מקורות ונימוקים
המזיק בעת שכרותו – כשהשתכר מעצמו וכשזה נעשה ע”י חברו
א. בנוגע לחברך שנהג בשכרותו. יש להקדים, כי הנה קיימא לן[5] אדם מועד לעולם, בין שוגג בין מזיד, בין ער בין ישן. ואמנם נחלקו הראשונים, שיטת רוב הראשונים[6] שהאנוס פטור מנזיקין, ולא חייבו אלא מזיד או שוגג, אך שיטת הרמב”ן (ב”מ פב:) שאדם המזיק חייב אפילו באונס גמור.
ומעתה, אמנם ברור שמי שמרצונו בא ושתה משקה משכר והשתכר ואח”כ הזיק, לא אכפת לנו באיזה מצב של שכרות היה ואפילו הגיע ליותר משכרתו של לוט ולא ידע בין ימינו לשמאלו, מ”מ מחייב בתשלומים על כל מה שיזיק, אף שבשעת ההיזק היה אנוס, כיון שהתביעה עליו היא על מה שהכניס את עצמו למצב של שכרות שבו לא יהיה שולט מעצמו[7], ולכן לא מגדירים אותו כאנוס על ההיזק[8]. וכך מפורש ברמב”ם[9] שהעתיק את הדין של ‘אדם מועד לעולם’ בתוספת מילים, שכתב, בין שוגג בין מזיד בין ער בין ישן בין שיכור אם חבל בחבירו או הזיק ממון חבירו משלם מן היפה שבנכסיו.
אבל בנידוננו שהלה נעשה אנוס על ידי חבירו שהשקהו ואח”כ הזיק בשכרותו, שעיקר מה שהשתכר לא היה ברצונו ובידיעתו אלא בכפייה של חבירו, נראה שמוגדר כמזיק באונס הפטור מתשלומי נזק[10], ולא מיבעיא לשיטת הראשונים שפטרו מזיק באונס, אלא אף לרמב”ן אכתי מודה הוא שכאשר נעשה הדבר באשמת אחרים[11] פטור, והכא נמי האשם הוא מי שהשקה ולא המשתכר.
אך חושבני שאין הדבר פסוק ומוחלט, כי יתכן שכמות השתייה והאלכוהול שהכניס לגופו, לא הייתה במידה מספקת לעשותו אנוס העושה כל פעולותיו ללא הבחנה וידיעה, אלא רק עשאתו קל דעת באופן שאם היה מתעקש הוא לא היה נכנס כלל לרכב לנהוג, ויתכן אף שאם היה נכנס והיה מתרכז היטב לא הייתה נגרמת לו תאונה, וא”כ זה שלבסוף הוא כן נכנס ונהג ברכב והזיק, אין זה גדר של אונס אלא מקסימום שוגג בעלמא. וגם לגבי עיקר שתיית המשקה המשכר, המצב המצוי יותר שאינו אנוס לגמרי לשתות שתיה משכרת בעל כרחו, אלא הוא הרגיש בדבר בתחילת שתייתו באופן שיכל לעצור ולא להמשיך לשתות כמות המביאתו לשכרות כבדה אלא רק לבישום קל שהיה חולף במהרה בפרט שהיה לו הרבה מאכלים מדושנים ושמנים שהיו גוברים על המשקה. ולכן צריך להתבונן היטב במאורע, היאך היה בדיוק, ואז יהיה שייך לחתוך הדין התלוי בהגדרת השותה כאנוס.
האם הנוהג בשכרות נחשב ‘רודף’ החייב מיתה וממילא נפטר מתשלומים
ב. בנוסף, הנני חוכך בדבר ויש לי בזה הרהורי דברים לפטור את הנהג מתשלומי נזק אפילו באופן שהוא שתה והשתכר מרצונו, וזה על פי חידוש מבית מדרשו של הגאון המפורסם רבי אלחנן פרץ שליט”א[12] בספריו[13], שהנוסע ברכב בצורה שמסכנת את הבריות, כגון שיכור, כיוון שחייב מיתה מדין רודף, אף שאין אנו עושים לו את החיוב הזה כל מה שיזיק באותה שעה, הוא פטור מדין קים ליה בדרבה מיניה.
ואבאר דבריו, כלל גדול הוא בתורה “קים ליה בדרבה מיניה”, כלומר אדם שעשה מעשה אחד שחייבים עליו שני עונשים, מענישים אותו בעונש החמור בלבד. וזה נלמד ממה שנאמר[14] “וכי ינצו אנשים ונגפו אשה הרה ויצאו ילדיה ולא יהיה אסון ענוש יענש”, ומכאן שאין אדם נענש בתשלומי הנזק אלא כאשר לא היה אסון בנפש, שלא הרג אדם, אבל אם הרג אדם, שאז נענש הוא במיתת בית דין, אין להענישו בתשלומי הנזק[15]. יתר על כן מובא בגמרא[16], שכל עבירה שחייבים עליה מיתת בית דין, אף אם עשאה בשוגג ואינו חייב מיתה, הרי זה פטור מן העונש הקל. בנוסף התחדש, שלא רק מי שמתחייב עונש מיתה בבי”ד, אלא גם מי שניתן להורגו מחמת שהוא ‘רודף’, גם חיוב מיתה זה פוטרו מתשלומין, והדבר מפורש בגמרא סנהדרין (עב.) בדין הבא במחתרת, ובהמשך (עג:) בדין הרודף אחר נערה המאורסה לאונסה, ועיי”ש (בשני המקומות) ברש”י שמבאר שהגם שלבסוף למעשה הלה לא נהרג על רדיפתו, בכל זאת הרי הוא כמו חייבי מיתות שוגגים שאף שאינם נהרגים בפועל בכל זאת יש להם פטור של קלב”מ.
ומעתה, מכיון שמי שנוסע בצורה מסוכנת באופן שיש סיכוי גדול שהוא לבסוף יפגע בזולתו[17], הרי כעת הוא מוגדר כרודף את כלל הציבור, שכמובן אין דין רודף דוקא כשרודף אדם מסוים אלא הו”ה כשמסכן בכללות אנשים. דוגמא לדבר, אחד שלוקח טנק ומתחיל לירא פגזים לכל עבר בשטח עירוני, אף שכרגע אנחנו לא רואים אדם מסוים שיכול ליהרג מירי מטורף זה, בכל זאת ברור שאותו אדם היושב בצריח הטנק יש לו דין רודף וחייבים להורגו. ועל כן גם מי שנוסע בצורה שמסכנת את הבריות, מותר וצריך להורגו כדי שלא יהרוג אחרים החפים מפשע, ומחמת חיוב זה נולד לו פטור על כל היזקיו, מדין קלב”מ, וכאמור.
אמנם למעשה צריך לי עיון בפסק זה, מכמה פנים. ראשית מהבחינה הפרקטית האם דין זה קיים בזמנינו, או שמאחר ויש חיובים ברורים בחוקי התעבורה אמרינן בזה דינא דמלכותא דינא[18] ואין לפוטרו מצד קלב”ם. זאת ועוד, שמאחר והדבר מצוי שהיזק בממון מחמת פגיעת רכב נגרם על ידי נהיגה פראית המסכנת אנשים, א”כ כאשר נימא שכל אלו העבריינים פטורים מתשלומי נזקי ממון, הרי זה בעצם פרס לעוברי עבירה, ולכן אף אם מעיקר הדין הוא פטור, ראוי לתקן בזה חיוב תשלומים, כדי שלא יהא חוטא נשכר, ועכ”פ לא לפוטרו ממה שמתחייב ע”פ חוקי המדינה, וצ”ע.
גם צ”ע בגוף הדבר, דהנה מבואר בגמרא סנהדרין (עד.) שכאשר אפשר להציל את הנרדף ע”י קטיעת אחד מאבריו של הרודף, שבאופן זה אסור להרוג את הרודף, אזי ממילא אין לו פטור קלב”מ על נזקי ממון שנעשים על ידו באותה שעה[19]. ומעתה, אחד שנוסע ברכב בשכרות, אפשר לירות לו בגלגלים וכדומה ואין צריך להורגו. ואמנם לגבי מי שכבר נמצא בנסיעה מטורפת, ע”פ רוב מסתבר שאי אפשר לעוצרו אלא במיתתו, שהרי גם אם יירה לו בגלגלים הרכב יתהפך וכדומה והלה ימות[20], וביותר יש לומר כפי שהעירני ידידי הרה”ג אליהו אבולעפיה שליט”א שברגע האחרון קודם שהרכב מתנגש ומזיק הרי ודאי שכבר אי אפשר לעוצרו וממילא הנוהג בו מקבל שֵם רודף. אכן מכל מקום בענייננו שמדובר ברגע הראשון שהלה עלה לרכב והתחיל לכוון אותו אחורה וקדימה לקראת יציאה מהחנייה, הרי ודאי שאפשר לעצור אותו גם בלא להורגו, וממילא אין כאן קלב”מ.
בנוסף יש לפקפק בזה כפי שהעירני ידידי הרה”ג יצחק עסיס שליט”א, שהנה כאן אינו מתכוון להרוג אנשים, אלא הוא נוסע בשכרות בלא להבין את גודל הסכנה שהוא גורם, וגם מי שאינו שיכור אלא נוסע בפראות במהירות שמסכנת את סביבתו, מכל מקום אינו עושה זאת כדי להזיק ולהרוג אלא הוא נוסע בלא להתבונן בהשלכות הרות גורל של נסיעה זו. אמנם באמת מצאנו דין רודף אף בלא כוונת זדון כלל, באשה מעוברת שהיא מקשה בלידתה, שכתב הרמב”ם בהלכות רוצח (פ”א ה”ט) שמותר לחתוך העוּבּר במיעיה בין בסם בין ביד מפני שהוא כרודף אחריה להורגה. ואולם התם זה דוקא בעובּר שאינו נפש גמורה, וכמפורש בהמשך דברי הרמב”ם שמשהוציא ראשו אין נוגעין בו שאין דוחין נפש מפני נפש וזהו טבעו של עולם[21]. אכן מצאנו עוד ברמב”ם הלכות חובל ומזיק (פ”ח הט”ו), ספינה שחשבה להישבר מכובד המשוי ועמד אחד מהן והקל ממשאה והשליך בים פטור, שהמשא שבה כמו רודף אחריהם להרגם ומצוה רבה עשה שהשליך והושיעם. וכמותו פסק מרן השו”ע (חו”מ סימן שפ סעיף ד, ועיי”ש ברמ”א), והוסיף עוד דין כיוצא בזה, שאם הכניס חמור בספינה וקופץ בספינה וביקש לטבעו, ובא אחד והשליך החמור לנהר, אם אין דרך להכניס חמורים בספינה אז פטור כיון שהחמור מקרי רודף. אמנם יש לעיין דילמא כל זה הוא דוקא כשהסכנה היא ודאית, משא”כ כאשר הוי רק ספק יש לומר שבזה אין להורגו מחמת ספק, והנה זה ברור שמי שבא להרוג אחרים לא דנים האם בודאי יצליח בסוף לבצע זממו ולהרוג[22] אלא עצם מחשבתו להרוג מטילה עליו שֵם רודף[23], אבל כאשר אין כוונתו להרוג אלא רק שבמציאות מעשהו רודף אחרים, בזה אפשר שרק כשבודאי ימותו אז ניתן להורגו. אכן מסתברא שעד כמה שאנו מגדירים את מעשהו כמסכן את הבריות הרי זה מעשה רדיפה הגם שלא ברור שלבסוף באמת מישהו ימות מזה[24]. אבל מצאתי בשו”ת אגרות משה[25] לגבי היתר הריגת עובר המסכן את אמו, שזה רק באופן שהוא קרוב לודאי שתמות האם מחמתו אם לא יהרגוהו, אבל במקום שהוא רק חשש שמא תמות האם, הגם שלענין שבת ושאר איסורים שרינן גם בחשש סכנה, מ”מ הכא לא דמי לרודף ואין היתר להורגו, עיי”ש. ואולם עדיין אין נידוננו דומה לנידון דעובר, שלגבי עובר זה טבעו של עולם והעובר לא עשה מרצונו שום דבר שמסכן את האם, משא”כ כאן שהלה מרצונו נוסע בנסיעה מהירה ומטורפת המסכנת את העוברים ושבים, או שהלה השתכר ובכל זאת עלה על רכבו לנהוג בו באופן המסכן את סביבתו, בזה אפשר דלא בעינן שיהיה קרוב לודאי, אלא סגי בחשש סכנת אחרים, ואף אי לא נימא הכי אפשר דעכ”פ סגי כשרוב הסיכויים שמישהו יפגע ממנו[26] ולא בעינן שיהיה קרוב לודאי, ואכתי צע”ג בכל זה.
המשכר את חברו – האם נחשב אדם המזיק או מבעיר אש
ג. עתה פש גבן לברורי האם אפשר לחייב את אותו אחד שהשקה את רעהו במשקה המשכר אשר הביאו למצב זה[27]. ותחילה יש לדון אם שייך לחייבו מצד דינא דגרמי או הוי רק גרמא, וצריך לברר ולבדוק זאת לפי כל המהלכים בראשונים בחילוק בין גרמא לגרמי, ולא הזמן גרמא להרחיב בענין, אך רק אכתוב בקצרה שנראה שלשיטת רוב הראשונים[28] בנידוננו הוי רק גרמא ולא גרמי ואי אפשר לחייבו, אך נראה שלשיטת הרמב”ם יש מקום לחייבו מדין גרמי[29], וצ”ע למעשה.
אך מה שחשבתי לדון לחייבו כאן שמא יש לחייבו מתורת אש, אשר כידוע גדר המזיק של אש הוא כח אחר מעורב בו. והכא נמי אפשר להסתכל על המשקה כחומר בערה אשר על ידי הרוח של האדם הולך ומזיק, אבל יותר נראה שהדימוי לאש הוא איפכא, שאותו שהשקה את חבירו הוא השתמש בו וכביכול מדליק אותו ע”י משקה משכר, והאדם הולך ומזיק על ידי שיש רוח שמבעירה אותו. והנה רש”י (ב”ק כב.) נקט שאם אשו משום ממונו אז צריך שתהיה ממש הממון של המזיק, אך התוספות (שם) פליגי דאפילו הדליק באש של אחר שייך לחייבו משום ממונו, והכא נמי לא אכפת לי שהשני לא נחשב ממונו של המשקה, והדרינן לדון לחייב את המשקה כמי שמבעיר אש.
אכן ראינו לתוספות עצמם להלן (נו:) בד”ה המעמיד בהמת חבירו על קמת חבירו חייב, שלאחר שכתבו את יסודם הנזכר גבי אש גם גבי שאר נזיקין, דאע”פ שאין הבהמה שלו חייב מטעם שן ורגל ודימו זאת למדליק פשתנו של חבירו בנרו של חבירו, כתבו שאין לפרש דהמעמיד בהמה מתחייב מטעם אש דברי הזיקא והוי כאילו נותן לשם אש, דא”כ מטעם זה ה”ל להתחייב אפילו ברה”ר. הרי שנקטו שלא שייך חיוב אש[30] בבהמה, ולכאורה הו”ה בהפעלת אדם. ובאמת הרשב”א (שם) פליג וסבירא ליה דאכן הוי אדם המזיק ובאמת חייב ברה”ר, וכן דעת המגיד משנה (פ”ד מנזקי ממון ה”ג)[31], ולדבריהם יש לומר שגם המפעיל אדם ומעמיד אותו להזיק לאחרים בלא דעת, הרי זה כמבעיר אש[32], וצ”ע.
והעירני ידידי הרה”ג חיים זעפראני שליט”א, שיש לומר דדוקא כשמעמיד ‘מזיק’ ממש נחשב כמו אש, משא”כ הכא שבכלל אין הכרח שהשיכור יזיק. והנה ברור שאין דין שיעמיד דבר שהוא מוגדר בחפצא מזיק כמו ‘אש’ שתמיד מתייחסים אליה כדבר המזיק וצריכה שמירה לבל תתפשט ותכלה את הבירה, שהרי ראינו (בכמה דוכתי בב”ק) אבנו סכינו ומשאו שהניחם בראש הגג, שיש לחייבו מדין אש כיון שיכולים ליפול ע”י הרוח ולהזיק, הא קמן דלאו דוקא אש או סכין שהוא מלשון סכנה אלא כל משא המונח באופן שיוכל להזיק ע”י רוח אחרת הרי זה מוגדר כאש. איברא אכתי לא דמי, כיון דהתם במציאות שהם נמצאים הרי שע”י רוח מצויה הם אמורים ליפול וזה גופא מצב סכנה שמי שיעבור שם יכול להינזק [וכמו אחד שזורק בחוזקה על חבירו חפץ כבד שאין זה משנה אם מדובר בכסא או כוס זכוכית או קופסת אתרוג מכסף], ולא צריך שבפועל בטוח ינזקו[33], משא”כ הכא בשיכור, שאין הכרח שהוא ילך וינהג ברכב[34], וזה לא מונח במצב של השקאתו, וא”כ אין לנו הוכחה להגדיר את השקאתו והעמדת שיכור כהבערת אש. כמו כן יש לדון שאין לדמות אדם לחפץ דומם[35], וא”כ עדיין צריך תלמוד בהכרעת הענין למעשה.
[1] בדרך צחות, ראה לשון הכתוב ירמיהו פרק מו פסוק ט: עֲלוּ הַסּוּסִים וְהִתְהֹלְלוּ הָרֶכֶב.
[2] בפרט אחר שהתבוננתי כי מניסיון פעמים מחמת לחץ התיקים הנמצאים על סדר היום אצל הדיינים, לא תמיד מקבל תיק זו או אחר את ההתייחסות הראויה לכל מקרה לגופו, אלא יש איזה מהלך כללי מסוים שהוא כעין שבלונה וכותרת לכלל המקרים הגם שפעמים יש ביניהם שינויים אשר משנים את הכרעת ההלכה לטוב או למוטב. כמובן אני לא כותב כן כהכללה גורפת, אלא כרושם כללי, אך יש יוצאים מן הכלל. מאידך גסא, במקומות שמשקיעים בכניסה לכל פרטי וצדדי כל תיק ונידון, פעמים שהענין מתארך הרבה, עד שיוצא הטעם והכח לדיינים ולמתדיינים, ואף קורה שכבר שוכחים את הצדדים של הענין ואת הטענות המקוריות. ולכן חושבני שיש תועלת גדולה בתשובה זו, גם אם לבסוף ילכו הצדדים לבי”ד.
[3] כפי שיתבאר להלן בנמוקי פסק זה.
[4] אני מבין שיש ביטוח לרכב, אבל הוא לא רוצה להפסיד ניקוד בתשלומי הביטוח, שזה לפעמים יכול לעלות יותר.
[5] במשנה ב”ק כו א, ונזכר בגמ’ שם ג ב וסנהדרין עב א. ונפסק בשו”ע חו”מ סימן תכא סעיף ג
[6] התוספות רשב”א ורא”ש, הובאו לציון בביאור הגר”א סימן שעח ס”ק ב.
[7] יש לציין כי להבדיל בחוקי המדינה אין איסור להשתכר אלא יש איסור על שיכור לנהוג ברכב או להניע כלי רכב.
[8] ועיין למהרש”ל בספרו ים של שלמה (ב”ק פ”ג ה”ג), וע”ע בתשובת הרשב”ץ (ח”ג סימן רלט) בשו”ת הב”ח הישנות (סימן סב) ושו”ת חוות יאיר (סימן קסט), ודו”ק.
[9] הלכות חובל ומזיק פרק א הלכה יא.
[10] ואין אנו דנים על שתייתו שהיתה בשוגג ונחשיבו ‘מזיק בשוגג’ שחייב, כיון שהשתיה עצמה אינה היזק אלא דבר המוביל לאפשרויות היזק, וכלפי זה שפיר אמרינן שכל ששגג אין מטילים עליו את האחריות. ויתכן לומר עוד, שכשאחרים הטעו אותו, הרי זה מוגדר כאונס ולא שגגה, וצ”ע.
[11] כגון שהלך לישון והביאו כלים לצידו.
[12] חמיו של ידידנו הרה”ג דוד שגב שליט”א אבן יקרה בבית מדרשנו.
[13] ‘חוקי הכסף’ (שער הגזילה פרק ח סעיף יב) ו’חקת משפט’ – לא תגזול (ח יב).
[14] שמות פרק כא פסוק כב.
[15] מקור נוסף לכלל זה מצינו בספר דברים פרק כה בפסוק ב, דכתיב “והפילו השופט והכהו לפניו כדי רשעתו”, ודרשו חכמים: “משום רשעה אחת אתה מחייבו, ואי אתה מחייבו משום שתי רשעיות”. והמפרשים דנו לבאר ששני לימודים אלו חלוקים בגדרם זה מזה, ואכמ”ל.
[16] כתובות לה א.
[17] בין אם הוא נוהג או נוסע ברכב כמותו בין אם הוא הולך רגל.
[18] היינו מצד שיש פסיקה ברורה בחוק לחייב אותו בנזיקין. אבל אנחנו לא באים לדון מצד מה שלפי החוק אסור להרוג אותו, שכאמור לא מעניין אותנו האם בפועל הוא חייב מיתה, אלא אפילו חייבי מיתות שוגגים יש להם פטור קלב”מ הגם שבפועל לא ניתן להורגם, וכך גם כאן יש קלב”מ מצד ‘חיוב רודף’ המושת עליו מדין תורה אף אם בפועל אנשים מפחדים לממש זאת, והאמת שלא בדקתי זאת מבחינת חוקי המדינה ואולי באמת גם לפיהם מותר לנטרל מי שמסכן את הציבור ע”י התנהגות פרועה וכדין מחבל וטרוריסט.
[19] וגרע מחייבי מיתות שוגגים, שבהם אף שאין להורגם מ”מ עשו מעשה שיש בו חיוב מיתת בי”ד ועצם המעשה מחיל פטור, משא”כ ברודף שאינו נהרג בבי”ד אלא רק ניתן להורגו כדי להציל את הנרדף, בזה צריך שיהיה בפועל היתר וחיוב להרוג אותו, ואז יש קלב”מ אפילו אם לבסוף לא נהרג, ואילו כשאפשר להצילו באחד מאבריו אזי מעיקרא אסור להורגו ולכן אין בו קלב”מ.
[20] ופעמים שאדרבא דבר זה יכול לגרום סכנה יותר גדולה לנוסעים מאחרי הרכב וכדומה, שאם הוא יעצור בפתאומיות או יתהפך וכדומה הם יתנגשו בו בעוצמה ותגרם תאונה קטלנית.
[21] ובביאור הדבר עיין בחידושי רבינו חיים הלוי מבריסק על הרמב”ם שם, והובא גם בדברי תלמידו הגרא”ז מלצר באבן האזל שם.
[22] וכמו בא במחתרת שאם בעל הבית ישן בשעת חתירתו ולא יתעורר ולא יעמוד כנגדו מסתמא שהפורץ לא יהרגנו אלא יגנוב ויצא עם שללו בידו דהיינו הרכוש בלא הנפש.
[23] ונראה דאפילו לא צריך שיתחיל במעשה, אלא סגי כשידועה מחשבתו בבירור. ויש כמה ראיות לזה ואכמ”ל.
[24] ואולם בדין בא במחתרת מצאנו שאם לא ברור כשמש אין להורגו (עייה”ט בסוגיא סנהדרין דף עב עמ’ א-ב ופסחים דף ב עמ’ ב ובתוספותים שם ואכמ”ל), אך התם היינו שיש צד שבכלל הלה לא בא להרוג ואין כאן נידון של נפשות אלא גניבה בעלמא, ומשו”ה מספק אין להורגו, משא”כ כשמתבצע מולנו מעשה המסכן את הסביבה, אין אנו דנים האם בוודאות מישהו לבסוף ימות מזה. שוב ראיתי שכיוונתי בזה לחילוק הרב ‘משנת פיקוח נפש’ (סימן מו אות ב) בתמיהתו על המנ”ח והגרשז”א, עיי”ש.
[25] חו”מ חלק ב סימן סט אות ב ד”ה ולכן, הובא ב’משנת פיקוח נפש’ (שם אות א).
[26] וצ”ע האם בעי דוקא סכנה שמישהו יהרג, או אף אם מישהו יפצע פציעה משמעותית מחמתו הרי זה כרודף ומסכן את הסביבה.
[27] עד כמה שידוע לי, מצד חוקי המדינה אין איסור לשכנע מישהו לשתות משקה משכר, אך יש איסור לשדל או לעודד שיכור להמשיך ולהשתכר. כאן כאמור לא היה שידול להמשך ההשתכרות אלא רק על עצם ההשתכרות.
[28] עיין בטוב”י חו”מ סימן שפו שהביאו את השיטות.
[29] ובדעתו יש מבוכה גדולה, כי מדבריו בהלכות חובל ומזיק פרק ז הלכה ז משמע שבכל גרמא חייב, אך מאידך מצאנו בכמה דוכתי שפטר את המזיק בגרמא, וכמו שהוכיח בקצות החושן (שם ס”ק ב), והרבה אחרונים (ביאור הגר”א סימן רלב ס”ק לה וסימן שצו ס”ק ח וסימן תיח ס”ק יט, גליון מהרש”א סימן שפו, חזון איש סימן א אות ו) נקטו מהלך בדעת הרמב”ם שכל שהתכוון להזיק או עכ”פ פשע במעשיו הרי זה חייב אע”פ שרק גרם את הנזק ולא עשאו בידיים, וכן מבואר בתשובת מרן בשו”ת אבקת רוכל (סימן פט), וכן ביאר הרמב”ם גופיה את דעתו בתשובה (סימן תלב) לחכמי לוניל (אלא שצ”ע בעומק דבריו שם ובמקו”א כתבתי בזה), ולפי זה יש לחייב בנידון דידן, אך לפי מה שהוסיף הבית מאיר (שם סעיף י וסעיף יז) בדעת הרמב”ם דבעינן נמי שלא יסייע דבר אחֵר להביא את הנזק אל הפועל, הכא אין לחייב המשקה כיון שבודאי שגם השותה עצמו לכל הפחות נחשב מסייע להביא את הנזק אל הפועל, ודו”ק.
[30] ובבית אהרון נקט בכוונתם דאתו לחייב מטעם אדם המזיק ולא מטעם אב נזיקין של אש, וצ”ע.
[31] ועיין אבן האזל ריש הלכות נזקי ממון אות יא שכתב בדעת הרמב”ם שחייב מדין מזיק על מעשה הבהמה ואפילו הכי פטור ברה”ר.
[32] ראה בקובץ שעורים (קובץ ביאורים ב”ק אות מח) שם שהביא דעת התוס שאין לחייב משום אש ודעת הרשב”א דחייב משום אש כיון דברי היזקא והוי חציו. וכתב בזה הלשון: קשה לי, גבי הוסיף לו רצועה אחת ומת ואוקמינן דטעה דיינא גופא (ב”ק לב.), יתחייב הדיין גלות משום חציו, דהא ודאי ברי היזקא הוא כשאומר לו להכותו. וכן בכל שליח לדבר עבירה יש להעיר כזה, שיתחייב משום חציו, ואפשר דשם אינו ברור כל כך שיעשה ציוויו. אבל אם שכר שליח בדמים דודאי ברור שיעשה קשה כנ”ל. וצריך לומר שכשעושה ע”י בן דעת לא שייך שיתחייב משום חציו. וזה נ”ל בדעת התוס’, דלכאורה תמוה מאד סברתם, למה לא יתחייב משום אש, כיון דברי היזקא. אלא צ”ל דסברי, כיון שהבהמה עושה ברצון עצמה אין הפעולה נחשבת עליו אלא עליה, ואין לחייבו משום חציו. והרשב”א סובר, כיון דמ”מ אינה בת דעת יש לחושבה כרוח מצויה. אבל קשה לי, שדבריהם סותרין למ”ש לעיל פרק כיצד הרגל בכמה מקומות (יט: ד”ה וכי איתמר, כב: ד”ה חציו דחרש), דבהמה חשיבא כרוח מצויה לענין אש, וכן הקשו לעיל בסמוך ההיא דהשיך בו את הנחש ליחייב משום אש למ”ד מעצמו הוא מקיא, ובודאי מעמיד בהמה על הקמה לא גרע מרוח מצויה, וצ”ע.
[33] אמנם הרשב”א (שבהערה הקודמת) נקט ‘ברי היזיקא’, אך לכאו’ יש לומר שעצם זה שמסתמא הדבר יפול מן הגג זה גופא נחשב ברי היזיקא, כלומר ברור שיהיה כאן דבר שיזיק מה שיעמוד בדרכו, ולא בעינן שאכן יהיה מוכן איזה דבר שינזק, וצ”ע.
[34] ואכתי יל”ד שכיון שבא ברכבו, ותמיד כשמגיע למקום עם הרכב הוא חוזר איתו והוא הנהג, א”כ הוי כמו רוח מצויה.
[35] וכפי שדן הקוב”ש הנ”ל. ויל”ע גם בסוגיא של המשלח את הבעירה ביד חש”ו (ב”ק כב:) ושיכור כחש”ו, רק שכאן בתחילה הרי הוא בר דעת.
