מקורות
שואל שלא מדעת שיודע שהבעלים יסכים
א. הש”ך (סי’ שנח ס”ק א) כתב לחדש על דרך “אי לאו דמסתפינא”, דשואל שלא מדעת שיודע שהבעלים יסכים לו, מותר לו לשאול לכתחילה בלא רשות, ושאני אבידה ביאוש שלא מדעת שאסורה, משום שכשנודע לבעלים מתייאש בלית ברירה, כי אינו יודע היכן האבידה, וא”כ באיסור בא ליד המוצא, שאיך יקנה את הדבר, אם ביאוש, הרי עדיין לא נודע לבעלים ולא יתיאש, וגם אילו היה יודע שהוא אצלו, לא היה מתייאש. וכל הסיבה שהוא מתייאש, מפני שאינו יודע היכן האבידה, ולכן מתייאש בלית ברירה, משא”כ כאן כשיוודע לו הדבר, מסכים לכתחילה, לכן בהיתרא בא לידו, וכל כה”ג שרי. והשוואת הסוגיא שם (כב ע”א) יאוש שלא מדעת לתרומה וטומאה, היא רק לענין שחייבת להיות בהם ידיעת הבעלים, ולא לענין גזל, שבהם מותר כל שידוע שהבעלים יסכים. וציין לאגודת אזוב (דף קי לטור סימן שנח) ולשו”ת מהרי”ט (ח”א סי’ קן קש”כ) [ששם מבואר לאסור וכדלהלן]. ושדבריו הם נגד הראשונים וכבסמוך [וזו הסיבה שפתח בריש דבריו אי לאו דמסתפינא], וע”ע כאן בהערה[1] שהקשו סתירה בדברי הש”ך.
ראשונים האוסרים
ב. מאידך תוס’ (שם בסוגיא ב”מ כב סוע”א ד”ה מר זוטרא) גבי אמימר ורב אשי אכלו מהפירות שנתן להם אריסה דמרי בר איסק, כתבו שאין לבאר שאכלו מטעם שסמכו על כך שיסכים הבעלים כשיוודע לו הדבר, שהרי הלכה היא כאביי דיאוש שלא מדעת הוי יאוש, ואע”ג שאח”כ יתרצו הבעלים, עכשיו לא היה נח להם. ע”כ. הנה להדיא דבנידו”ד ס”ל לאסור אע”ג שידוע שיתרצו הבעלים אח”כ, הוי יאוש שלא מדעת. וכ”כ כתוס’ ההגהת אשרי (שם סימן ג) ובהגהת מרדכי (שם סי’ תכה) שאסור מדין יאוש שלא מדעת, כפי שהסוגיא השוותה מעשה האריס הנ”ל לדין יאוש שלא מדעת. והביאם כולם הש”ך הנ”ל. וכן מבואר בתוס’ רא”ש (שם ד”ה אמימר) שאמימר ורב אשי סמכו על שהאריס נתן להם מחלקו, ולא אל כך שכשידע מרי בר איסק יסכים, דהוי יאוש שלא מדעת. ע”כ, ע”ש. וכן מבואר בתוס’ שאנץ (הובא בשיטה שם) שכתוב דלמ”ד יאוש שלא מדעת שרי, מותר לאכול מהפירות שנתן האריס, ולמ”ד דאסור אסור, ולכן הקשה על רב אשי איך אכל ודעתו דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, כאביי? וביארו מטעם שתלה שהאריס הביא משלו. ע”ש. וכן מבואר בריטב”א (שם ד”ה אמימר) בין ליש מפרשים שהביא שביארו את מח’ האמוראים אם מותר לאכול מהפירות שהגיש לפניהם אריסו של מרי בר איסק או לאו, היא ביאוש שלא מדעת, הרי להדיא שבזה נחלקו, וכיון דהלכה דהוי יאוש אסור הדבר. ובין לשיטת הריטב”א שדחה זאת מכח הקושיא כיצד יתכן להעמיד את אמימר ורב אשי שלא כהלכה, ולכן פירש דמיירי בפירות העומדים להמכר ויש לאריס חלק בהם, אך היות ואסור לחלוק ללא השותף, דעתם היתה לשלם אם לא יתרצה השותף ומר זוטרא אסר, ע”ש. הרי מבואר שגם לדעתו משום יאוש שלא מדעת אסור. וכן הוכיח שו”ע הרב (מציאה קונ’ אחרון אות א) מדעת הריטב”א (ב”מ שם ד”ה אמימר, הנ”ל), [ועוד ציין לרמב”ן (שם ד”ה אמימר), ומשמע שלומד ממנו לאסור, והמהדיר ביארו שלמד כן מתוך שביאר הרמב”ן שאמימר ורב אשי אכלו מטעם שהאריס נתן משלו, הא בלאו הכי אסור. ע”כ. ואי משום הא, י”ל שלא רצה לבארם שאכלו משום שמרי יסכים, שמנין לרמב”ן שהם סברו שמרי יסכים. ולענ”ד להיפך מבואר ברמב”ן להקל וכדלהלן. ואולם גם בשו”ת שמחת כהן שבסמוך למד ברמב”ן להחמיר.] ועע”ש. וכן הוכיח בשו”ת שמחת כהן (חיו”ד ח”ב סי’ קלז) מהרמב”ן ותוס’ שנאץ (שם, הנ”ל) בשיטה מקובצת, שגם ביארו כן שמשום יאוש שלא מדעת לכו”ע אסור, וכל המח’ שביניהם היתה משום האם אריס שיש לו בעלות חלקית יכול לתת מהפירות ע”מ לשלם אח”כ. ואף שהרשב”א (שם) ביאר שאמימר ורב אשי אכלו משום אומדן דעת שהבעלים אינו מקפיד, אפשר שאכן לפי”ז אין הלכה כמותם, שהרי נפסק דהוי יאוש. ע”כ. ויתירה מכך מבואר לאיסור במרדכי (ב”מ רמז רסג), שחילק בין ס”ת שאסור להשתמש ללא רשות הבעלים אף דהוי מצוה, לדין בדיקת חמץ (פסחים ד ע”ב) דניחא ליה לאיניש למיעבד מצוה בממונו, ולכן אם שכר דירה ע”ד שהיא בדוקה ולמעשה לא נבדקה אין כאן מקח טעות? דכאן הוא מדעת הבעלים וכאן שלא מדעתו לכך אסור. ע”כ. הרי שאוסר למעשה אף בדבר מצוה, ק”ו בחפץ שאינו מצוה. [ברם להלכה נפסק בשו”ע (או”ח סי’ יד סעיף ד) להתיר שימוש של חפץ מצוה בלא נטילת רשות, וגם במרדכי גופיה בהלכות קטנות (רמז תתקנ) מבואר להתיר ע”ש, וצריך עיון כיצד להעלות דבריו יחדיו.]
ראשונים המתירים
ג. המאירי (ב”מ כב ע”א ד”ה גילוי הדעת) כתב להדיא כש”ך, שבסתם כתב שאסור לאכול מפירות שמגיש לפניו אריס, ואף אם בא בע”ה ואמר כלך אצל יפות אסור, אא”כ אומר בפירוש תן משל יפות. ויש מתירים לאכול מהאריס. ושוב כתב שבמקרה “ובטוחים בבעלים שנוח לו ליהנות תלמיד חכם מנכסיו, אף בלא גלוי הדעת מותר. ואין זה דומה ליאוש שלא מדעת, שיאוש שלא מדעת כשיתיאשו, לא יתיאשו אלא מתוך שאין להם בה סימן, אבל זו בידוע שרוצה בכך, ואין כאן לומר באיסורא אתא לידיהו. וכל שכן אם היה זה אריס שיש לו חלק בהם, שאף בעל הבית מוותר חלקו כמהו”. עכ”ל. הנה להדיא כדברי הש”ך לקולא ומהטעם שכתב דבכה”ג הוי בהיתרא בא לידו. וכ”כ בחידושים המיוחסים לריטב”א (ב”מ שם ד”ה אייתי, היינו דפוסי ריטב”א הישנים) וז”ל, א”כ אמימר ורב אשי היכי אכל? י”ל, דמידע ידעי דמינח הוי ניחא ליה למרי בר איסק שיהנה ת”ח מנכסיו, ולא אתא באיסורא לידה, דרחמנא שרית מעיקרא כי אע”ג דלא ידע כי האי שהן ת”ח, כדאמרינן בזוט של ים ודו”ק. עכ”ל.
וכן מבואר לקולא ברמב”ן (ב”מ כא סוע”א ד”ה אמימר) שהקשה כיצד אמימר ומר זוטרא אכלו, הן למדנו במשנה (ב”ק קיח ע”ב) שאין לקנות פירות או עצים משומר פירות השדה, מהחשש שהשומר גנבם. וממשיך, וז”ל, ומי הוו ידעי דאתי מר בר איסק ולימא כלך אצל יפות. עכ”ל. דהיינו קשה להלום שאכלו מטעם שידעו שלבסוף יבא הבעלים ויתרצה. ואם כן מבואר מדבריו שאילו באמת ידעו כן, שרי, וזה כש”ך. [אולם ראה לעיל (אות ב) ששו”ע הרב (מציאה קו’ אחרון ס”ק א) ושו”ת שמחת כהן (חיו”ד ח”ב סי’ קלז) למדו ברמב”ן להיפך, שהוא עומד מנגד הש”ך.]
במחנה אפרים (גזילה סימן ב) הוכיח לקולא מדברי הרמב”ם (אישות פ”ה ה”ח) שאם אדם קידש אשה בדבר של אחר ללא רשותו, אע”פ שאחר כך אמר לו הבעלים, למה לא נתת לה דבר זה שהוא טוב יותר, אינה מקודשת, שלא אמר דבר זה אלא כדי שלא יתבייש עמו. וכן פסקו הטוש”ע (אה”ע סי’ כח), אלמא שאם ידענו שאמר כן באמת ולא מפני הבושה, היתה מקודשת, ולא הוי יאוש שלא מדעת. [אולם הביא שהמהרי”ט הנ”ל הוכיח מאלו דברי הרמב”ם להיפך] ועוד הוכיח כן מדברי הרמב”ם (עדות פ”י) שהתיר לאריס לקחת דבר מועט מהפירות ביומי ניסן, שאין בעל השדה מקפיד, חזינן דשרי. ושכן מוכח עוד מדברי הרמב”ם (הלכות תרומות פ”ד ה”ג) והטוש”ע (יו”ד סי’ שלא סעיף לא) שאם תרם שלא ברשות בע”ה, וכשבא בע”ה א”ל כלך אצל יפות, הוי תרומה. ואף דהוי מצוה, ולכן ניחא ליה, מ”מ משום יאוש שלא מדעת היה לאסור? והתוס’ שם נדחקו לפרש לשיטתם, וסתמות הנ”ל להקל. [ולהלן (אות ד) בעז”ה נביא את דבריו ביתר הרחבה.] ובשו”ת ואין למו מכשול (ח”ט פ”ד סעיף ב הע’ 3 עמ’ פט) שבשו”ת אבני נזר (אה”ע סי’ ח אות יח) סייע את הש”ך מדברי הר”ש הרמב”ם והרא”ש. ובשיעורי רבי שמואל רוזובסקי (ב”מ סי’ ח) הוכיח כש”ך מהרמב”ם, ר”ח וריטב”א [הנ”ל]. ע”כ. ושכ”כ להוכיח כש”ך מהרמב”ם הנ”ל (אישות פ”ה ה”ח) בשו”ת שמע שלמה (ח”ב או”ח סימן יג), ובשו”ת משנת יעב”ץ (חו”מ סי’ לח). [אולם בהמשך האין למו מכשול (הע’ 4) דחה את הראיה מהרמב”ם והשו”ע הנ”ל, ע”פ הב”ש (אה”ע סי’ כח ס”ק מד) ושער המלך (גירושין פ”א סוף ה”א) שביארו את הרמב”ם, דמיירי לגבי לקדשה מחדש, ולא שהקידושין חלו. גם ראה להלן (אות ט) מהפת”ש (אה”ע סי’ כח סעיף יז ס”ק כו) מתשובת נוב”י (אה”ע מהדו”ק סי’ נט) שביאר את הרמב”ם דמיירי באינו מקפיד בעל הבית הזה נגד שום אדם בעולם בתמרה, אבל אם מקפיד על איזה אדם, כגון שונא או גוי, אין שום אדם יכול לזכות בו שלא בפניו ע”ש.]. עכת”ד.
אחרונים
ד. הקצות (סי’ שנח ס”ק א) הקשה על הראשונים האוסרים הנ”ל, מכתובות מח שמי שיצא למדינת הים, בי”ד יורדים וזנים את אשתו ולא את ילדיו, ומאידך בעל שנשטתה זנים אף את ילדיו, והחילוק ביניהם הוא שכאן יצא לדעת וכאן לא. חזינן דכל שדעתו לזון שרי? ואפשר דשאני התם שמצוה לזונם אף ביתר מגיל ו’, ובכה”ג אף שהוא יאוש שלא מדעת שרי, אלא שדחה זאת מכך שהתירו שם לתת לאשתו מנכסיו גם תכשיטים משלא שנח לו שלא תהיה מנוולת ע”כ [ונראה, שעל אף קושייתו, דעתו להחמיר מפני גודלם של הראשונים. ולעצם הקושיא י”ל, דשאני התם שכיון דניחא ליה לבעל, רשותו להן נתונה מעיקרא, וכפי שנהג זה מכבר בפיקחותו, והרשות ממשיכה, וכדין השו”ע (יו”ד סי’ רמח) שרשאים בני הבית לתת פת וצדקה משל בע”ה, והוא מהטעם האמור, וכדלהלן (אות ח). שוב ראיתי מציינים שהקצות לעיל (סי’ רט סס”ק ה) כתב להדיא שאין דברי הש”ך מוכרחין, והעיקר כדברי התוס’.] ובשו”ע הרב (מציאה סעיף ד ובקונ’ אחרון א) פסק לאסור, ועל ישוב הש”ך שהסוגיא שדימתה יאוש שלא מדעת לתרומה, הדימוי הוא רק לגבי ידיעה, הקשה, שהמקשה בסוגיא עדיין לא ידע דבעינן דעת בעלים, וכל דבריו באו משום גזל. גם מה יענה הש”ך על המשך דברי הגמ’ שם (כב ע”ב) בתמרים הנושרים ע”י הרוח, שהקשו על ההלכה כאביי, כיצד מותרים התמרים, והוי יאוש שלא מדעת? [ומתרצת הגמ’ שמעיקרא הבעלים יודעים ומתייאשים] ואילו לדעת הש”ך גם לאביי שרי התם, כיון שהבעלים אינו מקפיד מפני התולעים? וכאמור לעיל הביא שעם התוס’ עומדים גם והריטב”א (שם ד”ה אמימר) והרמב”ן (שם, והובא גם בשיטמ”ק שם ד”ה וז”ל הרמב”ן).
מאידך במחנה אפרים (גזילה סימן ב) דן בנכנס לבית חברו ולקח ללא רשות דבר שיודע שאין דרך הבעלים להקפיד, או מחמת קירבת דעתם, או משום שהוא דבר מועט שאף אחד אינו מקפיד על כך. ומחד הביא את תוס’ באלו מציאות הנ”ל שאוסרים, ושכן מבואר במהרי”ט (ח”א סי’ קן), ושהוכיח כן מהרמב”ם (אישות פ”ה הנ”ל) שקידשה בדבר שאין בעל הבית מקפיד עליו כגון תמרה או אגוז, הרי זו מקודשת מספק. ע”כ. אלמא דהוי ספק אי הוי גזל, אע”פ שכשישמע בעל הבית יסכים, שהרי מיירי בדבר שאינו מקפיד. ודחהו המחנה אפרים מגוף דברי הרמב”ם הנ”ל, שכתב שם, שאע”פ שאמר לו הבעלים למה לא נתת לה דבר זה שהוא טוב ממה שנתת לה אינה מקודשת, שלא אמר דבר זה אלא כדי שלא יתבייש עמו. וכן פסקו הטוש”ע (אה”ע סי’ כח), אלמא שאם ידענו שאמר כן באמת ולא מפני הבושה היתה מקודשת, ולא הוי יאוש שלא מדעת. וכתב כסברת הש”ך מדיליה, דבכה”ג הוי בהיתרא בידו, שכן אם הבעלים ידע יסכים ולא כאבידה שמתיאש בלית ברירה מפני שאינו יודע איה מקום מושבה. ועוד הוכיח כן מדברי הרמב”ם (עדות פ”י) שהתיר לאריס לקחת דבר מועט מהפירות ביומי ניסן, שאין בעל השדה מקפיד, חזינן דשרי. [לכאורה יש מקום לבאר דשאני דבר מועט בפירות לאריס שכל בעלים מרשה לאריסו, ודמי לשותפים שמרשים זה לזה דבר מועט ולאשה וילדים בבית בעלה ואביהם, שהיתרם הוא משום דמעיקרא מתירים להם, ולא משום שיסכים כשיוודע לו, וכפי שיש ראשונים שביארו כן את מעשה דאריסיה דמרי בר איסק וכדלהלן.] ולכן מבאר את דברי הרמב”ם הנ”ל שמקודשת מספק, מטעם אחר, דהוי ספק אם הוא שוה פרוטה במדי, ושכן ביאר את הרמב”ם הרשב”ץ (סי’ כב), אך מצד גזל באמת שרי. ושכן מוכח עוד מדברי הרמב”ם (הלכות תרומות פרק ד ה”ג) והטוש”ע (יו”ד סי’ שלא סעיף לא) אם תרם שלא ברשות בע”ה וכשבא בע”ה א”ל כלך אצל יפות ה”ר תרומה. ואף דהוי מצוה ולכן ניחא ליה, מ”מ משום יאוש שלא מדעת היה לאסור. והתוס’ שם נדחקו לפרש לשיטתם, וסתמות הנ”ל להקל. ושאולם הב”י (יו”ד שם) התקשה בביאור הסוגיא, וביאר אחרת, דכיון דהוי מצוה, כשהוא מגלה דעתו שנוח לו, דנים שכן היתה דעתו מעיקרא, וכאילו מינה אותו שליח לתרום [דבתרומה דרשו שם בב”מ אתם גם אתם, דבעינן ששלוחכם יהיה לדעתכם]. ולדרכו זו אינו יאוש שלא מדעת, אלא מעיקרא כן היתה דעתו וחפצו. אולם השיב המחנ”א דפשט הסוגיא אינה כן, אלא שאף בדבר שאינו מצוה, אילו ידענו שדעת בעל הבית נוחה בכך, ואינו אומר כן מפני הבושה, היה מותר. עכת”ד ועע”ש. ולכן נראה שדעת המחנה אפרים להתיר, שהרי שם כנגד התוס’ את הרמב”ם הטור והשו”ע.
בשו”ת באר שרים (מהדו’ חדשה חו”מ סי’ לו) עמד על כך בארוכה, והעיר שאף הש”ך לא הכריע להתיר, אלא כתב “לולא דמסתפינא”, ושכנגדו מבואר לאסור בשו”ת מהרי”ט (סי’ קנ, שציין אליו הש”ך גופיה) וכן באולם המשפט (חו”מ סי’ שנח) תמה על הש”ך, שאם לגזול ע”מ לשלם אסור (לעיל ר”ס שמח) א”כ מה יועיל שאח”כ יתברר שהבעלים יתיר? ושעמד עמד על כך בספר חשן אהרן (וואלקין, סי’ שנח) והביא תוכנו והשיבו, ועע”ש מפי ספרים. ובשו”ת ואין למו מכשול (ח”ב פ”ד סעיף ב) הביא מחד את אחרונים האוסרים, בשו”ת אהלי יהודה (דף לט ע”ב) ובשו”ת דבריך יאיר (חדאד, ח”א סימן כט), והנחלת דוד (ב”מ שם) שבדברי הש”ך אין טעם כלל, ובשו”ת אבני ישפה (ח”ב עמ’ רמג). ומאידך הביא שבספר מנחת שלום (יפרח, ב”מ סי’ כא) הקל כש”ך, שכן דעת רוב מנין ובנין הפוסקים. וסיים האין למו מכשול, שהמיקל יש לו ע”מ לסמוך ג’ עמודים והשו”ע [שהוא שמם עם הש”ך, כפי שהבאנו דבריו לעיל.] עכת”ד. ובספר בדיני ממונות (בצרי, ח”ד גניבה פ”א סעיף ט) הראה מקום גדול בפגתמא דנא, וסיים, על כן אין לאכול, וביאר במקורותיו שכיון שזו מח’ הראשונים, אין להכניס עצמו בזה לכתחילה. גם הרה”ג ברוך שרגא בספר ברוך אומר (סי’ קכט עמ’ שיז) סיים, כיון שהיא מח’, הוי ספק גזל ד”ת שספיקו להחמיר “ולכתחילה לא ישתמש ללא רשות”.
ולענין הלכה לאור האמור יש להחמיר, לא מבעי לסוברים ששואל שלא מדעת אסור מהתורה[2] ועל כן ספקו להחמיר, אלא אף לסוברים שאיסורו מדרבנן, כיון שנתבאר שרוב הפוסקים מחמירים, כן עיקר.
הסוברים שבשימוש שאין בו חשש קילקול לכו”ע שרי כשיודע שהבעלים ירשה
ה. אף שכאמור לעיל השו”ע הרב (מציאה קונטרס אחרון אות א) דחה את הש”ך, ואפילו כשברור לו שכשיוודע לבעלים שהוא נטלה, אזי ישמחו ויגילו מפני אהבתו אותו, נקט לאסור משום שואל שלא מדעת, וכדלעיל, מכל מקום התיר להלן (מציאה סעיף כח ובקונטרס אחרון אות ד) שימוש שלא מדעת כשיודע שהבעלים אינו מקפיד בזה ואין בו חשש קילקול. לפי שהראשונים שאסרו [תוס’ ודעימיה הנ”ל דלא כהש”ך] עסקו בנטילה של כילוי, כמעשה דמרי בר איסק (ב”מ כב סוע”א) שנתן מפירות השדה לאכילה, אך שימוש בדבר שהקרן קיימת ואינו נפסד ואינו מתקלקל כלל מחמת השימוש, שרי לכו”ע כשידוע שהבעלים אם ישאל יתיר. והוכיח כן מב”מ (כט ע”ב) שבחפץ מצוה מותר להשתמש בלא רשות, משום דניחא ליה לאינש למיעבד מצוה [ושאני ס”ת שמקפידים עליו] ומאי שנא מיאוש שלא מדעת? וכיון שהראשונים הנ”ל לא יחלקו על כך, על כרחך לחלק בין שימוש בחפץ דשרי, כס”ת הנ”ל, לבין לקיחתו והחזרת אחר תמורתו, כמעשה דמרי בר איסק דאסור, וע”ע כאן בהערה[3] לגבי ראייתו. ושכן התיר הסמ”ע (סי’ רצב ס”ק ד) שבפקדון שאין הבעלים מקפיד מותר לשומר להשתמש. ע”כ. וכן כתב בשו”ת אמרי יושר (אריק, ח”ב סימן מט אות ג) גבי קרובי משפחה שיודע שקרובו אינו מקפיד עליו שילבש את מכנסיו שרי, ואין בזה שואל שלא מדעת לכו”ע, וכדברי שו”ע הרב הנ”ל (מציאה בקונ’ אחרון ס”ק ד), והסמ”ע (חו”מ סי’ רצב ס”ק ב), אך אסור לו להשאיל לאחר את מכנס קרובו (שם עסק בעגונה שנמצא הרוג עם מכנסי קרובו, ובו ת”ז של עצמו). ע”כ. ושב והניף ידו במנחת פיתים (סי’ שנח סעיף ד) שכל המח’ הנ”ל היא בנוטל ע”מ לתת אחר [וכמעשה דמרי בר איסק שנתן פירות לאכילה] אך בשימוש לכו”ע שרי כסברת הש”ך, וכמש”כ בשו”ע הרב (מציאה סעיף כח). אולם בפיקדון חוכך לאסור, דגזירת הכתוב היא דהוי שליחות יד בפקדון. ושיתרה מכך כתב בליקוטי מהרי”ל (ליקוטים אות כא) שהמנהג פשוט דשואל אדם מבית חבירו שלא בידיעתו ולא חיישינן לאיסור גזל, משום שכל אדם ניחא ליה שיהנו מממונו. ע”כ. וסיים על כך המנחת פיתים, שבשו”ע (או”ח סי’ יד סעיף ד) מבואר שדוקא בחפץ של מצוה שרי, ולא בחפץ של רשות. והביאו הפתחי חושן (גזילה פ”ז סעיף ב אות ד) וכן נראית דעתו להקל על פי חילוק זה [כי בהלכה שם כתב וז”ל, מותר להשתמש בחפץ חבירו שלא מדעתו בדבר שאין הבעלים מקפיד עליו. עכ”ל. דייק בלשון “הבעלים מקפיד”, דהיינו בעלים זה, אף שבעלים אחרים כן מקפידים, ואפי”ה שרי. והיות ובמח’ הש”ך שם הביא ראשונים כנגדו ולא בעדו ע”ש, קשה להלום שדעתו לתפוס להלכה כש”ך נגד הראשונים, ק”ו כשהש”ך כ”כ על דרך לולי דמסתפינא. ועל כן נראה שכוונתו להתיר דוקא שימוש ולא נטילה, וכפי שהביא כן מהמנחת פיתים הנ”ל, ולכן דייק לכתוב בהלכה הנ”ל “מותר להשתמש”, דוקא שימוש התיר ולא ולא נטילה של כילוי. שוב ראיתי שהרחיב לגבי דעת הש”ך לעיל (גניבה פ”א סעיף טו) והביא מחלוקת הפוסקים בלא להכריע.] וכן נקט בשו”ת אשר חנן (אפללו, ח”ב חו”מ סימן כה ד”ה והיה מקום אתי) דבשימוש לכו”ע שרי, וכדברי שו”ע הרב והפתחי חושן הנ”ל. וכן נקט בשו”ת ואין למו מכשול (ח”ט פ”ד סעיף ג הע’ 5) ע”פ שו”ע הרב הנ”ל, ושכ”כ לחלק בקובץ עומקא דדינא (ח”א עמ’ לח) ובספר משפטי התורה (ח”א סי’ נב). ודלא כשו”ת בית ראובן (ח”א סי’ כא) שאסר להשתמש במקדחה של חבירו בלא רשות, אף שיודע שישמח אם יבקשהו מאהבה שאוהבו. ע”כ. וכן נקטו בספר ברוך אומר (סי’ קכט עמ’ שיז) ושכ”כ השו”ע הרב (מציאה בקונטרס אחרון אות ד) ושכראייתו מב”מ (כט ע”ב) מהשואל ס”ת אסור להשאיל לאחר, מהו דתימא ניחא ליה לאיניש למעבד מצוה בממוניה ומותר, קמ”ל דאסור. חזינן דאילו היה נח לאדם, אע”ג דהוי יאוש שלא מדעת שרי וחילק בין שימוש לכילוי, כן הוכיח בארצות החיים להמלבי”ם (או”ח סי’ יד אות ג ד”ה הן). ושכן חילקו גם במשפטי התורה (ב”מ יח) ובספר שערי משפט (פ”ה ה”ט). וסיימו, וכן הסכים רבינו הגה”מ שליט”א [כנראה הר”ת הם הגאון המחבר, כשהכוונה לרה”ג ברוך שרגא, שהתשובות למעלה הם מה שהשיב ברדיו לשואליו, והמקורות למטה כתבו תלמידיו. וא”כ הדברים הנ”ל אינם מפיו, אלא מפי תלמידיו שהסכים עימהם. ואולם נסתרים קצת מלשון ההלכה הכתובה שם למעלה.] דבהשתמשות בעלמא באופן שחבירו וודאי יסכים, יש לעושה כן ע”מ לסמוך. עכ”ל. [ויש להעיר על דרך זו מריש סי’ רצב, ששם מבואר להיפך, שבשימוש שאין בו כילוי, החמיר הש”ך יותר, וכדלעיל בהערה 1)].
ולענין מעשה, אף שחילוק זה בין שימוש שאין בו חשש הפסד, לבין כילוי כשיודע שירשה לו כשיבקש, משום קירבתם ואהבתם, או לפי מידתו של הבעלים, הוא נגד סתימת הראשונים האוסרים בשואל שלא מדעת שיודע שירשהו, ומה חילוק יש בין שימוש לנטילה והלא שואל שלא מדעת גזלן. והראיה מהגמ’ דניחא ליה לאיניש בחפץ מצוה, יש לבארה מפני שיש אומדן דעת שמתירים מעיקרא לכל אדם, וכדלעיל בהערה 3, ולא כמו כאן באדם פלוני שלו הוא מתיר אם ישאלהו.
מ”מ נראה להקל כאן מכח ס”ס, דשמא כראשונים המקלים בשואל שלא מדעת שיודע שהבעלים ירשוהו, ואת”ל כאוסרים, שמא כסיעת המתירים בזה בשימוש שאין בו חשש קילקול וכילוי, בפרט לסוברים (דלעיל בהערה 2) ששואל שלא מדעת איסורו מדרבנן, והוי ס”ס בדרבנן.
כשמבקש מרשה אך בלא בקשה אינו מרשה
ו. יש לסייג את היתר הש”ך ודעימיה [ונ”מ גם לדידן בשימוש שאין בו חשש קילקול], באופן שיודע שאם יבקש מהבעלים יתיר לו, שאם יתיר לו דוקא כשיבקש בפה מלא, אך אם יטול ללא רשות, לא ירשהו, דבכה”ג פשיטא דגם לש”ך ודעימיה דאסור הדבר משום שואל שלא מדעת.
ומצוי הדבר בגבאי בית הכנסת שרגיל להשאיל כסאות ושולחנות לשמחות וגיל, אולם מקפיד שיודיעו לו, שאף שכל מי שמבקש הוא משאילו בשמחה, אך אם יקחו בלי רשות, כיון שלא תהיה לו דרך לעקוב אחר הכסאות, ויפסד ממון הקדש, ולכך הקפידא מצאה מנוח, דוקא להודיעו, וכן כיוצ”ב הוא ברוב הגמחי”ם, שאף שכל מבקש ירשוהו בלב שמח, ברם מקפידים המה על הבקשה, ופעמים רושמים פרטיו למזכרת וכדומה וכן כיוצ”ב.
בדבר שדרך העולם כולו לא להקפיד לכו”ע שרי
ז. ישנם דברים רבים שלכל הדעות מותר לשאול שלא מדעת, ואף לכלות את הדבר, והוא כשיש אומדנא ברורה שדעת כל האנשים שלא להקפיד על כך, ולכן אדם שנכנס לחדר מדרגות אל דייר פלוני, מותר לו להשתמש באור ובמעלית, ואף שדייר פלוני אינו מכירו ולא ידעו, ולא מבעי אם בא לצורכו של פלוני, אלא אם בא לצורך עצמו, כגון לצדקה וכדומה שרי, משום שכן דעת העולם להתיר מעיקרא שימוש כזה בחדר המדרגות, וא”צ תחילה לבקש רשות שימוש מהדיירים, דכולי האי לא קפדי אינשי.
שהנה שימוש ללא רשות בדבר שדרך העולם כולו לא להקפיד לכו”ע שרי, כאשר נמצאו דינים רבים להתיר מהאי טעמא וכגון האי דאיתא בשו”ע (ריש סימן שנט ס”א) וז”ל, ואם הוא דבר דליכא מאן דקפיד ביה שרי, כגון ליטול מהחבילה או מהגדר לחצות בו שיניו, ואף זה אוסר בירושלמי ממדת חסידות. עכ”ל. והכי הוא בסוגיא דידן דב”מ (כא ע”ב) דשרי ליטול פירות מפוזרים שבמכנשתא דבי דרי שמדעת הניחם הבעלים, וכן שם שכל אדם מותרים בלקט משעה שילכו הנמושות, כיון שבסתמא מתייאשים העניים שכאן, והעניים שבעיר אחרת התייאשו עוד מעיקרא ע”ש. וכן שם בתאנה הנוטה לדרך, כיון שנופלת ונמאסת הבעלים מתירים מעיקרא. וכן שם (כב ע”ב) בתמרים הנופלים מהרוח, מותרים באכילה, שמעיקרא יודעים הבעלים שנופלים ושיש שקצים. ולענ”ד זהו היתר של שימוש בחפץ מצוה, דשרי מטעם דניחא ליה לאיניש דתיעבד מצוה בממונו (ב”מ כט ע”ב), אף שלא ביקש רשות מהבעלים ולא שמע ממנו שהוא מתיר, דכיון שכן דעת כל האנשים לחפוץ במצוה, א”כ רשותם נתונה מעיקרא, ולשון חז”ל ניחא ליה לאיניש וכו’ היינו כל האנשים, ויתירה מכך שנינו (פסחים ד ע”ב) דניחא ליה לאיניש לקיומי מצוה בממונו, היינו אף שנחסר ממונו ע”ש, ונפסק ברמב”ם (חמץ ומצה ב, יח) ובשו”ע (סי’ תלז סעיף ג). [וזה עדיפא מסברת לב בית דין מתנה, גבי שימוש חולין באיזה דברי קודש, דאדעתא דהכי קנו אותם, אף שלא פירשו להדיא שהתכוונו להשתמש בה גם לצרכי חולין שאמרו הפוסקים דשרי מעיקרא (ראה ברמ”א או”ח סי’ קנג סעיפים ח, ט). אולם בשו”ע הרב (מציאה קונ’ אחרון אות ד) למד שהיתר שימוש בחפץ מצוה הוא מטעם דהוי שימוש ולא כילוי, וכדלעיל.]
וכן כיוצ”ב נמצא רבות, כל שאומדן דעת שכל הבעלים בכה”ג לא מקפידים, או מוחלים, או מפקירים, שרי לכתחילה, ואלו כל דיני חזקת תשמישים שבשתיקת הבעלים הוי מחילה, כנפסק בשו”ע (חו”מ סי’ קנג ואילך, אך יש לאומדן דעת זה גדרים והוא משתנה לפי החפץ והמקום, ואכ”מ), וכן דרך שהוחזקה לרבים דהוי מחילה (חו”מ סי שעז) ועוד רבות. וגם יבא הדבר בתורת ק”ו מהראיות שיבואו בסמוך, גבי בעלים יחיד שדעתו להתיר שימוש, דהוי אומדנא שהבעלים מתיר מעיקרא ע”ש, ודון מינה ואוקי באתרין.
והכי כתב בשו”ע הרב (מציאה קונ’ אחרון ס”ק א) והוכיח יסוד זה מדין תאנה שנפלה תחת העץ שהיא מותרת כדאיתא בגמ’ ב”מ (כא ע”ב, הנ”ל) משום שהבעלים יודעים שהיא נופלת ונמאסת בנפילתה, ועל כן מעיקרא הבעלים מתירים לקחתה, וכפי שפירש שם בסעיף ו. והוכיח מעוד דוכתי להקל אף בחמיר מינה, שמותר לאדם להשתמש בדבר בלא רשות כשמעיקרא דעת הבעלים להתירו, ונביא דבריו להלן בסמוך ברצות ה’.
בדבר שידוע שדעת הבעלים פלוני להתיר מעיקרא לאלמוני
ח. ויתירה מכך, אף בדבר שידוע שדעת הבעלים להתיר מעיקרא רק לפלוני, לכו”ע שרי לפלוני, אף לסיעת החולקים על הש”ך, גם אם לא ביקשו להדיא, ושונה הדבר מדין הש”ך, ששם אינו ידוע שהוא מתיר לו מעיקרא, אלא שיודע שאם יבקשו ישאילו בשמחה, לגודל האהבה שביניהם, או שכן דרכם של בעלים אלו, אך לא התיר מעיקרא.
שהנה זהו היתר השו”ע (יו”ד סי’ רמח וציין לכך הב”י בסי’ שנט) לבני הבית לתת מעט פת וצדקה משל בעל הבית, ורק דברים גדולים אסור. וזאת אף שהאב לא אמר להם מעולם מותר, אלא שכן הדרך וידוע שהוא מרשה וא”צ לבקשו ולא הוי סוגית יאוש שלא מדעתן. והכי מבואר מהשו”ע (סי’ שנח סעיף א) שמותר לרועה צאן במדבר לקחת את החלב לעצמו, דכיון שהוא במדבר מסתמא הבעלים משייר לו וכו’. הרי שאף שלא אמרו לו הבעלים בפירוש שהוא מרשהו ליקחם, לכו”ע הוי של הרועה.
וכן מבואר בתשובת הר”י מיגש (סי’ כ, והובאה בשיטמ”ק ריש השוכר את האומנים דף פא ע”ב) בשותפים, שכל אחד מהם הכניס לשותפות את בהמתו, ורגילים הם להשתמש בבהמות אף לצרכיהם הפרטיים, דשרי לכתחילה, ולא הוי שואל שלא מדעת, ע”ש. וכן מבואר מביאור הר”ן (ב”מ כב ע”א ד”ה אמימר) בשם הרשב”א, שדרך בדרך חדשה במעשה דמרי בר איסק, שאמימר ומר זוטרא שאכלו, ס”ל דהוי אומדן דעת דמרי בר איסק מסכים לאריס לתת דבר מועט, וכדין בן ועבד שנותן לאחרים משל אביו מועט לעני. ומדין גבאי צדקה מקבלין מן הנשים דבר מועט. ע”כ. חזינן להדיא כאמור. וכן הוכיח לקולא את נידו”ד מדברי הר”ן בשו”ע הרב בקונ’ אחרון ויובא בסמוך. [איברא דבשו”ת שמחת כהן (חיו”ד ח”ב סי’ קלז) למד באלו דברי הרשב”א (שם) שאמימר ורב אשי אכלו משום אומדן דעת שהבעלים אינו מקפיד, שזהו כהיתרו של הש”ך שכל שיודע שירשה שרי.] וכ”כ בעל השיטמ”ק (ב”מ כא ע”א ד”ה אמימר ורב אשי) מדנפשיה, שאמימר ורב אשי אכלו מטעם שידעו שמרי בר איסק היה אוהב הלומדים, וניחא ליה, והוה ליה כאילו הרשה את האריס מתחלה לכך, ולא מתורת יאוש שלא מדעת, או מתנה, או מחילה שלא מדעת נגעו בה. עכ”ל.
וכיוצ”ב כתב בשו”ע הרב (מציאה קונ’ אחרון ס”ק א) לבאר את תרומת הדשן (סי’ קפח) שהתיר למשרתת ליטול חלה כשיש חשש שתתקלל העיסה (והובא ברמ”א יו”ד סי’ שכח סעיף ג), וביאר, משום שרגילה בעלת הבית לסמוך עליה בזה, ומבקשת ממנה להפריש. הרי שהרשות בעלת הבית נתונה לה מעיקרא, והוכיח יסוד זה מכמה מקומות, מדין תאנה שנפלה תחת העץ דב”מ (כא ע”ב) משום שהבעלים יודעים שהיא נופלת ונמאסת בנפילתה ועל כן מעיקרא הבעלים מתירים לקחתה, וכפי שפירש שם בסעיף ו. וכן דימה זאת לדין שמותר לעבד לתת פת מועט לעני וכדלהלן בדבריו בסעיף ה, ושם פירש להדיא טעמו וז”ל, לפי שכך נהגו בעלי בתים, ומתחילה נתרצה בעל הבית בכך כשהכניס פת זו לתוך ביתו, ואין זה נקרא שלא מדעת הבעלים כלל, כיון שכך נהגו, והבעלים יודעים מזה המנהג. ובדרך זו ביאר את הטעם שמותר לקבל צדקה מועטת מנשים, והמשיך בסעיף ו שלפיכך תאנה שנפלה מותרת וכו’. ושוב מבאר כדרכנו הנ”ל את הר”ן הנ”ל שהביאו בשיטמ”ק בשם הרשב”א שאמימר ורב אשי אכלו משום שאין בעל הפרדס מקפיד, שאינם חולקים התוס’ על עצם דינם, שאכן אם כן המנהג ביניהם מותר, אלא שהמח’ במציאות, שלתוס’ נראה דוחק שהמציאות היא שהבעלים אינם מקפיד על האריס, ושכן המנהג. עכת”ד.
בדבר שידוע שדעת הבעלים [פלוני, ולא כל הבעלים בעולם] להתיר מעיקרא לכולם
ט. ולכן אדם המשאיר בבית המדרש מטען לפלאפון בשקע, או סטנדר מתקפל על גבי השלחן, או מפצל חשמלי, או כבל מאריך וכיוצ”ב, אם לפי צורת ההתנהגות שם ברור שמרשה מעיקרא, מותר להשתמש בזה בלא בקשת רשות. כגון שתדיר מציע לאחרים להטעין בו, או ששמעו מגיב מספר פעמים בתמיה על באי בית המדרש מדוע לא השתמשת במטען, או בסטנדר וכדו’, וכן כל כיוצ”ב, ברם אומדנא זו צריכה להיות ברורה שאין בזה ספק, כי הדבר משתנה בין מקום פלוני לאלמוני וכדומה.
עצם דין זה, אתי בקל וחומר מדלעיל (אות ח) דשרי הכא, וגם נביא לכך ראיות בסמוך, שכן חילק המחנה אפרים (גזילה סי’ ב סוד”ה לכאורה) על דרך “אפשר”, בין אם אינו מקפיד על כולם, שרי בלא רשות, לבין אם אינו מקפיד ליחיד מאהבתו אותו, אולם לכולם מקפיד, אזי יהיה אסור ללא רשות אף ליחיד זה. ובזה יישב את הסתירה בין תוס’ אלו מציאות הנ”ל, דאמרינן יאוש שלא מדעת בשואל, לדברי התוס’ בסופ”ק דקידושין, שהביאו את דברי ר”ח בפסול לעדות של האוכל השוק, דמיירי בחוטף משל אחרים ואוכל. והקשו על כך תוס’, שא”כ שיפסל משום גזל? ותירצו דמיירי בדבר פעוט שאין בו משום גזל, כי הבעלים אינו מקפיד על כך. ע”כ. חזינן דבאינו מקפיד שרי, ואין בזה משום שואל שלא מדעת, והוי סתירה בדבריהם? ויישב כאמור, דשאני שאינו מקפיד לכל העולם כדבר הפעוט דבזה לכו”ע שרי, ואילו דברי תוס’ ב”מ במרי בר איסק שהיה מקפיד שלא יתנו מפרותיו לאחרים, אולם כשנשאלו לת”ח גדולים כאלו, אף שברור שיאמר הן, עדיין אסור כי מקפיד לאחרים. לא כן בדבר שידוע שאין מקפידים לכל, שרי. ושכן מבואר להיתר ברמב”ם (עדות פ”י) ותוס’ (קידושין מ ע”ב ד”ה ויש) דשרי לקחת חפץ דידעינן דבעל הבית אינו מקפיד לכל. עכת”ד, ועע”ש. וכן כתב בשו”ת אשר חנן (ח”ב חו”מ סימן כה), ועע”ש.
והכי הוא בפת”ש (אה”ע סי’ כח סעיף יז ס”ק כו) מתשובת נוב”י (אה”ע מהדו”ק סי’ נט) שעמד לבאר את הרמב”ם (אישות פ”ה ה”ח) והטוש”ע (אה”ע סי’ כח סעיף יז) בנטל חפץ מבית חבירו בלא רשותו וקידשה אינה מקודשת ואם נטל תמרה הוי ספק מקודשת, שהוא תמוה מאוד, שכל עוד לא הפקירו הבעלים בפירוש, כיצד יצא מידו? ואמינה, דמיירי באינו מקפיד בעל הבית הזה נגד שום אדם בעולם בתמרה, אבל אם מקפיד על איזה אדם, כגון שונא או גוי, אין שום אדם יכול לזכות בו שלא בפניו ע”ש. ע”כ. הרי שחילק בין אם מתיר לכולם למתיר ליחידים, ועע”ש בפת”ש, וגם בפת”ש (סי’ שנט ס”ק ב).
גם הפתחי חושן (גניבה פ”ז סעיף ב הע’ ד הנ”ל) כתב להקל בזה, ושכ”כ במנחת פתים (סי’ שנח סעיף ד) בשם ליקוטי מהרי”ל, דהמנהג פשוט שואל אדם מבית חבירו שלא בידיעתו, ולא חיישינן לאיסור גזל, משום שכל אדם ניחא ליה שיהנו מממונו. וציין לב”י (סי’ קצה מחודש ג) ולדרכי משה (שם ד) מתשובת הרמב”ן (סי’ קא) ותשובת הרשב”א (סימן אלף יט) במי שהשתמש לקנין סודר בשל חבירו בלא רשותו, ובעל הסודר חטף ממנו, לא הוי קנין, שהיה שלא מדעת הבעלים. ע”כ. [אולם פשוט דשאני התם שאף אם מותרת לו השאילה, אין הבגד בבעלותו, ואינו יכול להחל בזה את הקנין, ובר מין דין שם הבעלים הקפיד.] ובריש דבריו פתח להוכיח כן לקולא מדברי הרמ”א להלן (סי’ שפא סעיף א) [ואם למד כן מדיוק לשונו “לסתם בני אדם”, יש להשיב שהרמ”א שאב זאת מלשון הטור וכוונתו דהוי מתה מחמת מלאכה ע”ש]. ומ”מ אומדנא זו צריכה להיות ברורה כשמש בצהרים, שהבעלים מרשה מעיקרא, ובלא כן חזרנו לאיסור שואל שלא מדעת.
[1] סתירה בש”ך
הקשה בספר נתיב השכירות (איטח, פרק כ עמ’ שסג) סתירה בש”ך גופיה (לעיל סי’ רצב סעיף א ס”ק א) גבי שומר ששאל את הפקדון, שאף שהוא שימוש “בדבר שאין מקפידים עליו”, הוי שואל שלא מדעת וגזלן וכמבואר בשו”ע שם. והש”ך שם עוד החמיר וחלק על הרמ”א שלא די שישיב למקומו אלא גם שיודיע לבעלים, כדין גזלן. הרי להדיא שאסור לשאול שלא מדעת אף בדבר שידוע שאין הבעלים מקפיד עליו? ויישב, שמחולק לש”ך בין אם הבעלים שמח שישתמש אז מותר, לאינו מקפיד, דאסור [אולם צריך להבין את החילוק, והרי סברת הש”ך דשרי כשהבעלים שמח מפני שדעת הבעלים להתיר לכתחילה, ובהיתרא בא לידו, בשונה מאבידה שמתייאש רק בדיעבד מפני שהדבר אבוד ממנו, וא”כ גם באינו מקפיד בהיתר בא לידו ושרי לכתחילה, ומה חילוק יש בין אינו מקפיד לבין שמח? גם הש”ך תלה זאת באם חבירו “יתרצה” אח”כ, ואם בשמח בדוקא הוא, לא תלה זאת בשמחה. ומה שציינו שכן חילק הערך שי (סי’ שח סעיף ז), הנה שם כתב שיודו תוס’ ודעימיה לש”ך באופן שאילו ידע הבעלים היה נוח לו יותר שיטלנה משיקוליו, כגון שעומד להשכרה ויוצרך לשלם לו שכירות ע”ש, אזי גם לתוס’ שרי ליטלנה, ושהוכיח דבריו במקום אחר. ע”כ, ע”ש. והרי שאינו מחלק בש”ך כן אלא בחולקים על הש”ך.] גם בקובץ זכור לאברהם (בהוצאת כולל מהעיר ביתר חו”מ סי’ רצב שאלה א עמ’ קסג) התקשו בסתירה זו בש”ך, ושאפשר שדעת הש”ך עצמו אף בפקדון כיון שאינו מקפיד מותר אף השימוש, ודבריו באו לחייב באונסים מדין שואל, ומה שהוא חולק על הרמ”א, הוא לענין שאינו יוצא מידי שואל עד שיודיע לבעלים, ולא סגי שיחזיר למקומו, ועע”ש. אולם סיימו שמהש”ך גופיה (שם רצב ס”ק י) מוכח דס”ל שאסור להשתמש שלא לדעת בעלים, וצ”ע. ע”כ. וכן מבואר בנתיבות (שם סי’ רצב) שלמד בש”ך שהוא גזלן, ולא שמותר לו להשתמש.
[2] שואל שלא מדעת איסורו ד”ת או מדרבנן
הסוברים ד”ת
מבואר ברמב”ם דהוי ד”ת, שפתח את בריש הלכות גזלה (פ”א ה”א), כל הגוזל עובר על לא תגזול וכו’, ובה”ב כתב, שאסור לגזול כל שהוא דין תורה. ובה”ג (שהיא הלשון הנ”ל) מבאר את הלכות א, ב וז”ל, איזה הוא גוזל זה הלוקח ממון האדם בחזקה וכו’ “או שתקף בעבדיו ובבהמתו ונשתמש בהן” וכו’, דהיינו שואל שלא מדעת ולהדיא דהוי ד”ת. ולשון הרמב”ם הנ”ל העתיקו הטור והשו”ע (סי’ שנט סעיף ז), וא”כ כן דעתם, והכי הוכיח הפתחי חושן (ח”ה ריש פרק ז) ועוד הראה שכן מבואר בשו”ת הרי”ף (סי’ קלג) והובא גם בשו”ת הרשב”א (ח”ו סי’ רפו) שהשואל שלא מדעת ספר קודש להעתיקו, עבר בלאו דלא תגנוב ובלא תגזול ע”ש. ושכן משמע בנתיבות (סימן לד, ה) ששואל שלא מדעת פסול לעדות משום גזלן. ע”כ. וכן מבואר בסמ”ע (סי’ שנט ס”ק יב) שכתב שאף שעיקר איסור התורה הוא כאשר מבואר בשו”ע בסמוך (סעיף ז), מ”מ שואל שלא מדעת כלול באיסור תורה של גזילה. גם במנחת חינוך (מצוה ס אות י) מבואר דפשיט”ל דהוי ד”ת, ולא הוצרך לבאר שיחתו מנא ליה. וכ”כ בשו”ת דבר יהושע (אהרנברג, ח”ג חו”מ סי’ ט) להשיב על מי שסבר שהוא מדרבנן, דסתמות השו”ע (סי’ שנט סעיף ה) דהוי ד”ת, ככל שאר הדברים שהחשיב שם ד”ת. [וכן כתב ראיה זו גם הפתחי חושן הנ”ל, שכן מבואר מלשון השו”ע (סי’ שנט סעיף ה) והוא לשון הרמב”ם (גזילה ג, טו) והטור, דהוי ד”ת. אולם הדבר יהושע הנ”ל הרגיש שראיה זו אינה מוכרחת. ולהלן נביא שבשו”ת התעוררות תשובה (ח”ד חו”מ סי’ כז) הוכיח מכאן להיפך דהוי דרבנן.] ושכן מבואר בתוס’ (ב”מ מא ע”ב ד”ה חדא לומר), ע”פ ביאור השיטה מקובצת (שם ד”ה ומה שואל), שבשואל שלא מדעת דלמא ממליך ולא יעשה “איסורא”. ע”כ. ועל כרחך ד”איסורא” ד”ת, דאל”כ לא תירצו תוס’ קושייתם דנילף משואל, ועע”ש.
גם בקובץ הישר והטוב (חט”ז שאלה ח עמ’ צה) בריש דבריהם כתבו, שסתימת כל הפוסקים והראשונים ששואל שלא מדעת הוא איסור תורה. ע”כ. וכ”כ בפשטות בשו”ת אבני לוי (ח”א יו”ד סימן ח אות ה) דן בחרם דרבנו גרשום לפתוח איגרת רעו והביא מהרח”ש (ח”ג סי’ מז) ועוד אחרים שם שטעמו, משום שואל שלא מדעת, וכתב בפשטות דהוי פסול תורה משום גזל. ע”כ. ובספר דיני ממונות (בצרי, ח”ד עמ’ כד) ציין לחושן האפד ה שעמד בזה אי הוי ד”ת או דרבנן.
דרבנן
בספר הלכה פסוקה (חו”מ לד סעיף ז ס”ק 24 בהוצאת מכון הרי פישל) דנו האם שואל שלא מדעת נפסל לעדות, ע”ש, והביאו מהשיטמ”ק (ב”ק צז ע”א) מהראב”ד דשואל שלא מדעת נחשב גזלן משום דקנסינן ליה לענין מתה מחמת מלאכה ולכל אונסין, אבל לא נפיק מכלל ישראל. ע”כ. משמע דהוי דרבנן. ובקובץ הישר והטוב (חט”ז שאלה ח עמ’ צה) שכ”כ דהוי קנס הנתיבות (סי’ שח ס”ק ד) ושאולם יש לדון בדבריו, וע”ש במילואי משפט. ע”כ. גם ראיתי מציינים שכן מבואר בשו”ת מהרי”ל (סי’ קצח ד”ה ושואל שלא מדעת) וכ”כ בשם פירוש רבותינו, שאינו עובר בלאו, והמח’ בגמ’ האם מתחייב בחיובי גזילה, ושאין זה כלול בלא תגנוב על מנת לשלם כפל, ששם מכווין לגניבה, ובאיסורא אתא לידיה. ע”כ. הרי דס”ל דהוי דרבנן. וכן דעת שו”ת התעוררות תשובה (ח”ד חו”מ סי’ כז) דהוי דרבנן, כדאיתא בשו”ע שנט ה. ע”כ. [וכנראה למד כן מכך שכתוב “נקרא” גזלן, אלמא דהוא דומה לגזלן ולא הוי גזל ד”ת. וכן משמע שהבין המהרי”ל הנ”ל בלשון זו ע”ש. ולעיל הובאו אחרונים שלמדו מהשו”ע הזה, דס”ל ד”ת]. וכ”כ בספר דברי משפט (אויירבך, סי’ רצב ד) דהוי מדרבנן, ע”ש בראיותיו, ונמשך אחריו בשו”ת קרן לדוד (גרינוולד, או”ח פג ד”ה הנה). וכ”כ בפשטות בשו”ת לחם שערים (בורנשטיין, סי’ פ ד”ה ובמ”ש).
גם יש לומר שלסוברים שגוזל בשחוק וע”מ להשיב (דלעיל ר”ס שמח) הוא איסור דרבנן, וכפשט לשון השו”ע והרמב”ם שסיימו בטעם האיסור “כדי שלא ירגיל עצמו”, [ו”דין תורה” קאי אדלעיל] שכ”כ הלחם משנה (גניבה פ”א אות א) וחידושי החת”ס (ב”מ סא ע”ב) [אך רוב הראשונים סתמו שם כפשט הברייתא (ב”מ סא ע”ב) מדכתיב “לא תגנוב” על מנת למינקט, הרי דהוי ד”ת, וגם בדעת הרמב”ם הנ”ל רבים הסבירו דהוי ד”ת, כמבואר ברמב”ם גופיה בספר המצוות (ל”ת רמ”ד) שהביא דרשה זו מהספרא, והטעם שלא ירגיל עצמו, הוא טעמא דקרא, כמו שביאר כן שו”ע הרב (גזילה פ”א ה”ג ובקונ’ אחרון) וכדעביד הרמב”ם להלן (פ”ז ה”ג ובהלכות ע”ז רפי”ב) לתת טעמא דקרא. וכ”כ אחרים, בפרט שכן מבואר בספר הבתים (ספר המצוה) שלמד כן ברמב”ם דהוי ד”ת והוא טעמא דקרא, ע”ש. ומ”מ יש ראיה משם לנידוננו לדעות שלמדו שם דהוי דרבנן] ק”ו שיסברו כאן בשואל שלא מדעת דהוי דרבנן, שהרי כלל אינו גונב, ולכל הפחות הוא גונב ע”מ לשלם. ובשו”ת באהלה של תורה להרב יעקב אריאל (ח”א סי’ קי) כתב ששואל שלא מדעת חמור מע”מ למיקט, מפני שהוא משתמש והוא לא, ושכ”כ בטבעת החושן (סי’ שמח ד”ה והיה) והלא שואל שלא מדעת חייב באונסים (רמב”ם גזילה ג, טו) ואילו לשחוק הקצות (ר”ס שמח) נסתפק, ובערוך השלחן (שם סעיף ג) פסק להקל. ע”כ. אולם מבואר להיפך בשו”ת מהרי”ל (סי’ קצח ד”ה ושואל שלא מדעת, הנ”ל) ששואל שלא מדעת קל מע”מ להשיב, שזה באיסורא אתא לידו ע”ש.
לשון השו”ע לעיל (סי’ רצב סעיף א) שואל שלא מדעת דהוי “כ”גזלן. אלמא דאינו גזלן אלא רק הדומה לו דהיינו מדרבנן. אך ראה בטור (ר”ס שנב) גבי שומר שנשבע שנגנב והעידו שהוא בידו, דינו “כגנב”, וחייב בכפל, ואם טבח או מכר משלם ד’ וה’. עכ”ל. הנה אף שדיבר בגנב ד”ת גמור, קראו “כ”גנב, והיינו מפני שגנב רגיל הוא הנוטל נגד רצון ראובן, ואילו כאן נטל ברשותו בשעת ההפקדה, וה”ה י”ל בנידו”ד, שגנב רגיל נוטל שלא להחזיר ולכך כתבו “כ”גנב.
עוד הדגיש הפתחי חושן הנ”ל, שכל הדיון הנ”ל אי הוי ד”ת או דרבנן, הוא באופן שאינו מחסר מהדבר, דבמחסרו לכו”ע הוי ד”ת, דמה לי גזל הרבה או קצת [ושכ”כ הדברי משפט הנ”ל.]
[3] לכאורה יש מקום לבעל דין להשיב על ראיית השו”ע הרב הנ”ל (מציאה קונ’ אחרון אות ד) דשרי שואל שלא מדעת בחפץ מצוה, מטעם אחר, משום שחז”ל אמדו את דעת הבעלים להרשות בזה מעיקרא, כיון שרצונם שיעשו מצוות בחפציהם, ולא משום דהוי שימוש ולא כילוי. ואף שהראשונים בב”מ שם (הריטב”א ד”ה סד”א השיטמ”ק שם ד”ה סלקא בשם הנ”י ובדברי חמודות הלכות קטנות ציצית סימן ב ס”ק ה מהנ”י שם) ביארו בדומה לחילוק השו”ע הרב, לחלק בין ס”ת שיש בו חשש כילוי ולכן אסור להשתמש בו ללא רשות, אף שהוא חפץ מצוה, לבין טלית ותפילין דשרי להשתמש ללא רשות, משום שהוא דבר מצוה שאין חשש קילקול וניחא ליה לאיניש. אדרבה משם ראיה להנ”ל, שתלו זאת בקפידת הבעלים, ואילו לחילוק שו”ע הרב גם אם אינם מקפידים, שימוש דוקא שרי ולא כשיש חשש קילקול או כילוי. בפרט שגם השו”ע הרב גופיה (מציאה קונ’ אחרון ס”ק א) מודה לחילוק זה, ועוד הוא הוכיח וביסס זאת וכאשר יובאו דבריו להלן (אות ז). ועל כרחך דכיון שידוע שכולם לא מקפידים הרשות נתונה מעיקרא, וא”כ לכאורה שוב ניתן לדחות ראייתו.
