מקורות ונימוקים:
המשתמש בבנייה של שכנו צריך לשלם לו על כך
משנה בבא בתרא דף ה’. כותל חצר שנפל מחייבין אותו לבנותו עד ארבע אמות, מארבע אמות ולמעלה אין מחייבין אותו, ואם סמך לו כותל אחר אף על פי שלא נתן עליו התיקרה, מגלגלין עליו את הכל, ע”כ. ופירש רש”י דהיינו משום דגלי דעתיה דניחא ליה בהגבהה דהאיך.
כן הוא שם במשנה ב”ב דף ד’: המקיף את חבירו משלש רוחותיו וגדר את הראשונה את השנייה ואת השלישית אין מחייבין אותו, רבי יוסי אומר אם עמד וגדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל.
ובגמרא שם אמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כר’ יוסי דאמר אם עמד וגדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל, לא שנא ניקף לא שנא מקיף.
כן פסק השו”ע להלכה חו”מ סימן קנ”ח סעיף ו’ בזה”ל:
מי שהיה לו חורבה בין חורבות חבירו, ועמד חבירו וגדר רוח ראשונה ושנייה ושלישית, שנמצאת חורבה זו מג’ רוחותיה גדורה, אין מחייבין אותו ליתן מההוצאה כלום, שהרי לא הועיל לו והרי חורבתו פתוחה לר”ה כמו שהיתה. לפיכך אם גדר לו רוח רביעית, עד שנמצאת חורבתו מוקפת גדר, מגלגלים עליו את הכל ונותן חצי ההוצאה שהוציא זה בד’ רוחות, עד ד’ אמות. וכן אם הניקף עצמו הוא שגדר רוח רביעית, הרי גילה דעתו ונותן חצי ההוצאה של שלשה רוחות, אם היו הכתלים של שניהם.
לאור האמור מתבקש שגם בנידון שלפנינו כל זמן שלא הועיל בניית העליון לשכן התחתון, לא ניתן לחייבו בתשלום, אולם ככל שהתחתון ישתמש בבניית המעטפת והעמודים והיסודות, יצטרך לשלם לעליון על כל הבניה שעשה עבורו. והיינו עבור המעטפת תשלום מלא, ועברו החפירות והיסודות והתקרה חצי חצי, הואיל והם משמשים את שניהם בשווה.
וכן נוהגים לפסוק בבתי הדין, ועיין בפסקי דין ירושלים, מבית הדין לממונות ובירורי יהדות, כרך ד עמוד ר”ו בהרכב הגאונים הרב אברהם דב לוין, הרב ברוך שרגא, הרב שמואל ביבס שליט”א שהעלו כך למעשה בנידון שאלה דומה.
מדוע כאשר משתמש השכן בבנייה מתחייב לשלם – הרי זה נהנה וזה אינו חסר פטור
ועיין בתוס’ שם ב”ב דף ה’. ד”ה אע”פ, שהקשה מה בכך שעמד השכן והשתמש בכותל שבנה שכנו, הרי קיימ”ל זה נהנה וזה לא חסר פטור. וביאר דמ”מ כיון שגילה דעתו שהוא מעוניין בהגבהה שעשה שכנו חייב לשלם. כפי שמשמע בב”ק דף כ’: דקאמר טעמא דניקף הא מקיף פטור ש”מ זה נהנה וזה לא חסר פטור, ואפ”ה כשעמד ניקף חייב. א”נ הכא זה חסר הוא, שגורם לו שהגביה הכותל למעלה מד’ אמות כדי שלא יהיה לו היזק ראיה בשום ענין ממנו. עכ”ל.
אמנם תירוצו הראשון של התוספות, צריך ביאור מדוע כאשר השכן גילה דעתו שנוח לו בבנייה של השכן יהא עליו לשלם, הרי אכתי הוי זה נהנה וזה אינו חסר.
אכן כבר עמד על זה הגאון ר’ שמעון שקאפ בספרו שערי יושר שער ג’, וכתב לבאר שכאשר גילה בדעתו שנוח לו עם תוספת הבניה של שכנו, הופך השכן להתחייב בתשלום מדין משתרשי ליה, ויוצא מגדר נהנה בלבד. והיינו משום שכאשר אנו רואים שהוא משתמש בבנייה של השכן נמצא שבניית השכן חסכה לו הוצאות וגרמה לו לתוספת ממון בבניית החומה שמשמשת אותו.
אמנם עיין בקצות החושן לסימן קנ”ח ס”ק ו’ שמתרץ באופן נוסף את קושיית התוס, בזה”ל:
ולכן נראה לענ”ד בישוב קושית תוס’, לפי מ”ש הרב המגיד פ”ג משכנים ה”ד בטעמא דהרמב”ם שכתב והוא שיהיה על מקום שניהם, ומשום דאז זוכה לו חצירו בחצי הכותל ע”ש, ועיין מ”ש בסק”ה, וכ”כ נימוק”י (ב”ב ג, א בדפי הרי”ף) במתניתין (ה, א) דסמך לו כותל אחר מגלגלין עליו את הכל וז”ל, וא”ת ובמאי נשתעבד זה לתת מחצית, וי”ל דדעתו היה כשירצה שיתן לו יזכה לו חצירו וחצירו זכתה לו וע”ש, וא”כ כיון דגלי אדעתיה דניחא ליה זכתה לו חצירו באבנים למפרע וזוכה בעל כרחו בפריעת חצי הוצאה ותו לא מצי אמר הבונה עצי ואבני אני נוטל כיון דכבר זכה לו חצירו באבנים כשיתרצה לפרעו, וכיון דקנה בגוף הכותל להיות חצי שלו תו לא שייך זה נהנה וזה לא חסר, דאין לך חסר גדול מזה כיון שקנה מזה גוף האבנים, ומקח וממכר הוא ומכי משך במקחו נתחייב בדמים, וזה נמי מכי גלי אדעתיה דניחא ליה הרי זוכה לו חצירו ונתחייב בדמי מקחו. ולא אמרו זה נהנה וזה לא חסר אלא היכא שגוף הבית הוא של בעה”ב וזה נהנה וזה לא חסר הוא דפטור, אבל היכא שקנה גוף הבית דרך מקח וממכר ודאי חייב ואין לך חסר גדול מזה וכמ”ש, וזה נמי מכי גלי אדעתיה דניחא ליה קנה לו חצירו, ומכי משך במקחו הרי נתחייב בדמי המקח. והיינו נמי טעמא דסמך לו כותל אחר, דהתם נמי קני ליה חצירו גוף הכותל וצריך לשלם דמיו וזה ברור.
ולעניין אם הקיף את הניקף מארבע רוחותיו המבואר במשנה בב”ב בדף ד’: שבמקרה כזה חייב הניקף לשלם אף אם לא גילה דעתו כלל שנוח לו בבנייה הזו, שהרי אם המקיף עמד וגדר ד’ רוחות, אכתי איננו יודעים את דעתו של הניקף. בעניין זה כתב בספר משנת ר’ אהרן הל’ שכנים סי’ ג (עמ’ ס”ד) לבאר שהוא מדין ‘יורד’, הואיל ור’ יוסי סובר דלענין מחיצה חשיב כשדה העשויה ליטע, ולהכי משלם הניקף למקיף כפי מה שגדר מדין יורד.
הדין בנידון שלפנינו
לאור האמור בנידון שלפנינו, אילו הייתה הבנייה מאה אחוז היה ניתן לחייב את השכן התחתון, שישלם לעליון כדין יורד לשדה חברו שלא ברשות וכאמור במשנה בב”ב דף ד’: ועל פי ביאור משנת ר’ אהרון הנזכר.
אולם כיון שהבנייה לא נעשתה במאה אחוז, אלא רק מעטפת שהיא כשבעים אחוז, כפי שנכתב בשאלה, לפיכך רק אם השכן התחתון ישתמש במעטפת או יוסיף וישלים את המעטפת, יהיה מוטל עליו לשלם עבור הבנייה, והיינו עבור כל המעטפת, ומחצית עבור החפירות היסודות והתקרה, הואיל וזה נצרך לשני השכנים ושניהם משתמשים בו שווה בשווה.
