בעלות תשובה שנכשלו באיסור אשת איש

 

א

מקור הדין

כיון שנשים אלו קצבו לי זמן להניח להם בדואר תשובה אני מוכרח לכתוב את הדברים בקצרה וכת”ר ינחה אותי האם הדברים כתובים נכונה או שמא אני נוטה מדרך האמת:

איתא במשנה בנדרים (צ ע”ב) בראשונה היו אומרים שלוש נשים יוצאות ונוטלות כתובה, האומרת טמאה אני לך וכו’, חזרו לומר, שלא תהא אשה נותנת עיניה באחר ומקלקלת על בעלה. האומרת טמאה אני לך תביא ראיה לדבריה ע”כ. ומפורש שאשה לא נאמנת לומר לבעלה שהיא נטמאה, מחשש שנתנה עיניה באחר ומחפשת אמתלא לצאת מבעלה. ומבואר בגמרא שם עוד שאם היא נשואה לכהן, היא אף אוכלת בתרומה.

ורבים מרבותינו הראשונים תמהו והקשו למה האשה לא נאמנת לומר שהיא נטמאה ואסורה לבעלה, הרי ‘שויא אנפשה חתיכה דאיסורא’, והיא מעידה על עצמה שהיא אסורה, ואיך חכמים הפקיעו את כוח הנאמנות שלה לאסור את עצמה.

ב

מצינו בדברי הראשונים חמשה הסברים וביאורים בנידון זה א האיסור עליו ולא עליה

א. האיסור עליו ולא עליה – התוספות (נדרים צ ע”ב ד”ה חזרו לומר) ביארו בשם הר”ר אליעזר ממיץ: דלא מצינו זונה שהיא אסורה לינשא לכהן דודאי הוא מוזהר עליה אבל היא אינה מוזהרת עליו הילכך גם לדבריה אינה אסורה בו. דהיינו שאיסור זונה לכהן הוא כדי שלא לפגום את קדושתו ולכן האיסור רמיא עליו ולא על האשה הזונה. וכשהיא מודה אין זה נחשב לשוויהאנפשיה חתיכה ‘דאיסורא’ כיון שעליה אין שום איסור רק על הבעל. ובשו”ת נודע ביהודה (מהדורא קמא סימן ע, ומהדורא תנינא סימן כג) האריך שהעיקר להלכה כדעת מהר”א ממיץ שכל שאין איסור על הבעל לבוא עליה, גם לה אין איסור, וביאר שאין כוונתו לומר שהאשה לא מוזהרת על האיסור כלל, אלא האיסור הזה מוטל עליה בכפוף לבעל, וכל שהוא לא מוזהר על האיסור היא גם לא מוזהרת והאריך שם ליישב את שיטתו עיי”ש. וכן כתב בשו”ת דבר משה (תאומים חלק א אבן העזר סימן לא) והאריך להוכיח שדברי ר”א ממיץ אמורים גם באשת ישראל שטוענת שזינתה ברצון. וכן כתבו בשו”ת שערי דעה (חלק ב סימן פא), ובשו”ת גור אריה יהודה (סימן יז), והמהר”ם בענט בספרו הר המור (דף כט ע”ב) גם האריך וכתב שאיסור סוטה חל על הבעל בלבד, והניף ידו שנית בשו”ת פרשת מרדכי (סימן לט), וכן כתב בשו”ת ישועות מלכו (סימן קא), ועוד ראה בשו”ת שערי דעה (חלק ב סימן פא) שהביא מקור להנ”ל מהירושלמי (סוטה פרק ב הלכה ז) ונעלם מעיני אשה פרט לסומא. דו”ק.

אמנם בשו”ת שואל ומשיב (מהדורא קמא חלק ב סימן עח) כתב הגם שהעיקר כשיטת ר”א ממיץ, מכל מקום באשת ישראל שטוענת שהיא נבעלה מרצון היא אסורה על בעלה, וכן כתב בשו”ת חתם סופר (אבן העזר סימן ק) שכל דברי הר”א ממיץ הם לגבי אנוסה בכהן, שכל האיסור לכהן הוא מחמת קדושת כהונה ולא מחמת מעילת מעל, אך באשת ישראל איסור סוטה חל על שניהם בשווה. וכן כתב רבינו יהונתן אייבשיץ בספרו בני אהובה (אישות פרק כד הלכה יח), ובשו”ת הרי בשמים (מהוד”ת סימן נז), ובשו”ת אגרות משה (אבן העזר חלק א סימן טו).

ובשו”ת מהרש”ם (חלק ב סימן ריד) הביא מדברי המאירי (נדרים צ ע”ב)  שהביא את תירוץ ר”א ממיץ כך: שאיסור זונה מוזהרים האיש והאשה, והיכא דהאיסור חל על שניהם אז הוי ליה דין זונה, אבל הכא דלגבי בעל שריא דאינה נאמנת לומר טמאה אני לך, שוב גם היא אינה מוזהרת דהיא אינה מוזהרת רק היכא דגם הוא מוזהר.

ובעיקר דברי ר”א ממיץ הרבו הראשונים להקשות שהרי אמרו בגמרא יבמות (פד ע”א) כל היכא דאיהו מוזהר איהי נמי מוזהרת’, ובאחרונים האריכו בזה ראה בשו”ת עין יצחק (חלק א סימן עט אות לז), ובשו”ת כתב סופר (אבן העזר סימן נט), ובשו”ת אבני נזר (אבן העזר סימן מד אות יד), ובשו”ת עונג יו”ט (סימן קג), ובשו”ת ציץ אליעזר (חלק א סימן כה). ואכמ”ל.

ג

חכמים אמדו שהיא משקרת

ב. חכמים אמדו אותה שהיא משקרת – תוספות (יבמות כד ע”ב ד”ה אמר, ובנדרים שם), והרא”ש (יבמות פרק ב סימן ח) כתבו ‘ואל תתמה האיך אנו מתירים אותה לבעלה הא שויתה לנפשה חתיכה דאיסורא, וכי מאכילין לאדם דבר האסור לו, ויש לומר לפי שראו חכמים קלקול הדורות שנתנו הנשים עיניהם באחר ורוב האומרות כך משקרות לכך נראה להם להתיר’.  ובדומה לזה כתב הרשב”א (שם) בשם הר”מ ב”ר שנאור ‘דהאי טענה דעיניה נתנה באחר טענה גדולה היא, לפי שאין האשה עשויה לפרסם עצמה, בכיוצא בזה אלא שעיניה הוא שנתנה וסמכו עליה להתירה בחששא בין לבעל בין לתרומה’.

ומדבריהם מפורש שיסוד דין ‘שויא אנפשה חתיכה דאיסורא’, הוא מחמת נאמנות, וכשיש ריעותא בנאמנות מחמת שנתנה עיניה באחר, אין דין שויא אנפשה, שכן ידוע שדנו באריכות האם שויא אנפשיה הוא מדין נדר או מדין נאמנות, ראה בשו”ת מהר”י בסאן (סימן פ, הובא בשער המלך אישות פרק ט הלכה טו), ובשו”ת משפט צדק (חלק א סימן סה דף ריד ע”א) כתב שהוא מדין נדר, אמנם בשו”ת מהרי”ט (חלק ג סימן א), ובשו”ת נודע ביהודה (מהודרא תנינא אבן העזר סוף סימן כג, הובא בפתחי תשובה יורה דעה סימן א ס”ק יח) שהוא מטעם נאמנות שאדם נאמן על עצמו יותר ממאה עדים, וכן דעת הקצות החושן (סימן לד ס”ק ד, ובסימן פ ס”ק ב), והדברים ארוכים וע”ע בשו”ת חקרי לב (יורה דעה סימן ד), ובתרומת הכרי (סימן א ד”ה ואת), ובקהילות יעקב (כתובות סימן י). ואכמ”ל.

והרי לסוברים דשויא אנפשה הוא מטעם נדר, הרי אף שברור לנו שהיא משקרת והיא לא נאמנת, עדיין היא קיבלה על עצמה בנדר לנהוג בזה באיסור. ואעפ”כ, בנידון דידן ביאר המהרי”ט (שו”ת חלק א סימן צב) שגם לדבריהם אין הנדר חל משום שהאומנדא שהיא משקרת כה ברורה וחזקה שחכמים הגידרו אותה כאמתלא מפורשת, וז”ל: ‘ולעניות דעתי משמע לי דכל שאין איסורא אלא מחמת הודאתה בלבד במילתא כל דהו שרינן לה, תדע דהא אמרינן אמרה אשת איש אני וחזרה ואמרה פנויה אני אינה נאמנת, ואם נתנה אמתלאה לדבריה נאמנת, וזו הלכה העלה רב אחא שר הבירה כדאמרינן בהאשה שנתארמלה, וזו הואיל וראו חכמים ודנו דעתן של נשים שאומרות כן כדי לקלקל עצמן על בעליהן היינו אמתלאה, דאנן סהדי שלא אמרה כן אלא לאסור עצמה על בעלה, הילכך אין הוכחה מדבריה וכמאן דליתנהו דמי’. והביא דבריו רבינו החיד”א בשו”ת חיים שאל (חלק ב סימן מח). וכעין זה כתב הקרבן נתנאל (יבמות פרק ב סימן ח) ד’כיון שמשקרות לא שייך למימר שוויתה נפשה חתיכא דאיסורא, דהיא מעולם לא נתכוונה לאוסרה על בעלה, כי אם שרוצה להפקיע מבעלה וכ”כ רבינו בפירושיו שלהי נדרים’. וכן כתב בשו”ת רמ”ץ (אבן העזר סימן א אות ג, ואות ד), ועוד ראה בשו”ת מלבושי יו”ט (סימן ז אות ד), ובשו”ת שערי תורה (סימן ז אות יב), ובספר אגודת אזוב (סימן א אות כד).

ד

למיגדר מילתא עקרו דבר מן התורה

ג. למיגדר מילתא – הרשב”א והר”ן (נדרים שם) כתבו ‘דתנאי בית דין הוא כדי שלא יהיו בנות ישראל פרוצות ומפקיעות עצמן מידי בעליהן, ומשום מיגדר מלתא תקון הכי דבית דין מתנין לעקור דבר מן התורה כל היכא דאיכא משום מיגדר מלתא’. עיי”ש. אמנם הר”ן שם דחה הסבר זה משום שאין כוח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה אלא בשב ואל תעשה ולא בקום ועשה, וגם בקום ועשה הוא רק בהוראת שעה בלבד, וכלשון הר”ן “והקשו על זה שאין בית דין מתנין לעקור דבר מן התורה אלא בשב ואל תעשה, אי נמי בקום עשה ולהוראת שעה בלבד כאליהו בהר הכרמל אבל לדורות לא”.

אמנם הרשב”א (נדרים שם) שם למד בדברי הגמרא ביבמות שנביא רשאי לעקור דבר מן התורה אפילו לדורות כשיש בתקנה ‘מיגדר מילתא’ וכלשונו:  דכל היכא דאיכא למיגדר בהא, בית דין  מתנין לעקור דבר מן התורה, ולא שחכמים עוקרין דבר מן התורה מדעתן, אלא אחת ממצות התורה היא לשמוע אל דברי השופט אשר יהיה בימים ההם וכל שהן רואין להתיר לצורך מותר מן התורה, והכא נמי משום מיגדר מלתא שלא תהא כל אחת אומרת טמאה אני לך ומפקעת עצמה מיד בעלה עמדו וגדרו והתנו שאפי’ היה כדבריה שתהא מותרת בין לבעל בין לתרומה’.

ומצינו שכן פירש הרמב”ן (יבמות צ ע”ב) להדיא, שנביא רשאי לעקור דבר מן התורה אף לצורך דורות ‘למיגדר מילתא’ וכלשונו: קשיא לן אדרבה איפכא קשיא דמשמע לפי השעה שמע לו אבל לתקן לדורות לא, אלמא אין בית דין מתנין לעקור דבר מן התורה, לא קשיא דכל תקנות חכמים לפי השעה הם, משום גדר דבר, וקס”ד דלא אמרו לפי שעה אלא להוציא נביא שאמר חזר בו הקדוש ברוך הוא ממצוה פלונית ואינו רוצה שתעשו אותה לעולם, שאין שומעין לו, ואקשינן וניגמר מינה, ומסקינן מיגדר מלתא שאני, פי’ אלא מגדר מלתא שאני והוא הדין לבית דין דגמרינן מינה. עיי”ש. אך לא ניתן לומר שהרשב”א יסבור כן, משום שהרשב”א בעצמו ביבמות (שם ד”ה וניגמר מינה) דחה את הסבר הרמב”ן ופירש שרק לשעה ניתן לעקור דבר מן התורה למיגדר מילתא.

ונראה שהרשב”א יסבור כשיטת תוספות (נדרים צ ע”ב ד”ה חזרו) שכבר הרגישו בקושיית הר”ן שלכאורה הרי אין כוח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה רק לפי שעה וכתבו ‘כיון שיש לחוש שמא נתנה עיניה באחר יש כח ביד חכמים לעקור דבריה מכל וכל בסברא גדולה כזאת’ דהיינו דשמא עיניה נתנה באחר היא סברא גדולה ויש בכוחה לעקור דבר מן התורה בקום ועשה. וכן פירש בדעת התוספות בשו”ת מלבושי יו”ט (אבן העזר סימן ז אות ה), וראה עוד בסברא זו בשו”ת אור גדול (דף כז ע”א) דו”ק.

ונראה שיסוד ושורש מחלוקתם הוא בטעם הדין מדוע אין כוח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה, שבשו”ת חבצלת השרון (חלק ב אבן העזר סימן א) האריך לבאר שהתורה נתנה כח ביד חכמים שיגזרו גזרות על הציבור ושיהיה חיוב לקיים את דברי חכמים כדין תורה ממש ככל מצוות עשה ולא תעשה. אולם, אין כוחם יותר מדברי תורה, רק שקולין הם כדבר תורה, ואם כן בבוא לפנינו תקנת בית דין והיא נגד דין תורה הוי ממש כשני איסורי תורה הבאים לידינו המתנגדים זה לזה, שאי אפשר לקיים אחד רק בעבירת חברו. וביאר שם יותר שאיסור תורה הוא איסור חפצא ואילו איסור דרבנן הוא איסור גברא, ולכן חכמים לא לסלק את האיסור מהחפץ, אבל בשב ואל תעשה במצות עשה דשופר ולולב וכדומה הוי רק איסור אקרקפתא דגברא. ועוד עיין בשו”ת חבצלת השרון (סימן לח) והר”ן סבר כטעמו וגם כשיש סברא וטעם גדול עדיין לא ניתן לעקור דבר מן התורה בקום ועשה. עיי”ש. ולשיטתו וטעמו  דן בשו”ת חבצלת השרון (אבן העזר סימן יג) דבאשה הוי בשב ואל תעשה, ולא בקום ועשה כיון שאשה היא קרקע עולם. דו”ק.

אך בשו”ת כתב סופר (אבן העזר סימן נט ד”ה אלא) ביאר שהטעם שאין כוח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה הוא כדי שלא יטעו ויאמרו שדבר זה מותר מן התורה, וכשידוע וניכר לכל שחכמים הם שעקרו את הדין הרי שלא יבוא לכלל טעות שדבר זה מותר מן התורה. ולפי טעם זה הרי שכשיש סברא וטעם גדול שפיר ניתן לעקור דבר מן התורה אף בקום ועשה [1]. דו”ק.

ה

אפקיענהו רבנן לקידושין מינה

ד. אפקעינהו רבנן לקדושי מיניה- והר”ן (נדרים שם) ביאר שם ‘ולדידי לא קשיא לי, דכי היכי דאמרינן בכמה דוכתי  (כתובות ג ע”א) דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקדושי מיניה, הכא נמי, כל שאמרה לבעלה טמאה אני, אפקעינהו רבנן לקדושי מעיקרא, ונמצא שבשעה שנאנסה פנויה היתה, ומשום הכי שריא לבעלה ואוכלת נמי בתרומה כדאמרינן בגמרא’.

ובשו”ת תועפות ראם (טויביש סימן מו) כתב שהסבר זה של הר”ן נסמך גם על שיטת תוספות והרא”ש שהזכרנו למעלה שאשה אינה נאמנת לומר שזינתה משום שרוב הנשים הטוענות כן משקרות, אלא דעל פי דין רוב בלבד לא ניתן להפקיע את החשש שמא זינתה, ועל זה הוסיף הר”ן וכתב דאפקעינהו רבנן לקידושין מיניה, וכלשונו של בעל התועפות ראם שם: ולענ”ד ליישב דעת הראשונים שכתבו משום דאפקעינהו לקידושין, שגם הם סוברים הטעם שכתבו התוספות והרא”ש ביבמות משום שראו חכמים שרוב משקרים משום הכי חשו שעיניה נתנה באחר, אלא שלא ניחא להו בהאי טעמא לחוד משום שכיון שאם זינתה הרי היא סוטה לבעלה והוי ספק טומאה ובטומאה לא מהני ליה ספק ספיקא אע”ג דרוב מהני גם ברשות היחיד. וכתבתי במקום אחר לחלק בין רובא דאיתא קמן לרובא דליתא קמן, ואם כן כאן לא מהני רובא דלא משקריין משום דהוי ספק טומאה’. עיי”ש. וכן נראה משו”ת צמח צדק (הקדמון סימן פב) שהביא את דברי הר”ן לסניף בלבד. עיי”ש. וכן בשו”ת מהרש”ם (חלק ב סימן קיא) כתב שדברי הר”ן הם חידוש עצום שהרי בכל המקומות בתלמוד לא מצינו דין אפקעינהו אלא על ידי נתינת גט, ובביטול השליחות או שניתן הגט ספק קרוב לה ספק קרוב לו.

וביותר מזה כן מפורש בשו”ת בשמים ראש (סימן קע) בתשובה שחתום עליה רבי ישעיה ברבי מארי שכתב וזה לשונו: ואשה שאמרה לבעלה טמאה אני לך ומת בעלה, שהתרת אותה לכהן אחר מטעם דע”כ מאי דהותרה משום חשש עיניה נתנה באחר טעמא דאפקעינהו רבנן לקידושין מינה, דאלת”ה נהי דהוא אינו צריך להאמינה סוף סוף שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, ואין מאכלין לאדם דבר האסור לו, וכדאמרינן גבי נטולה מן היהודים. תשובה אין דעתי נוחה לומר אפקיענהו, היכא דלא איתמר בפירוש, ועוד דאם כן מאי תקנה זו שיהא כל בעילותיו למפרע בעילות זנות. עיי”ש.

אלא שבשו”ת דברי חיים (חלק ב אבן העזר סימן יט) העלה שהעיקר לדינא הוא כתירוץ הר”ן, שחכמים הפקיעו את הקידושין הראשונים. ובאמת כך נראה משו”ת תרומת הדשן [(סימן רמא) הביאו הדרכי משה (אבן העזר סימן ז אות יג)] שגדולי הדור דאז התירו לכל הנשים לחזור לבעליהן בגזירת אויסטרייך וסמכו על הטעם שכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש, ואפקעינהו רבנן לקידושין והתירו אפילו את השבויות לכהן על סמך טעם זה בלבד. והקשה האבני מילואים (סימן ז ס”ק ה) שגבי כהן לא מהני הפקעת קידושין, כיון דשם איירי שהיתה חבושה ביד גוים, וכל שנבעלה לגוי פסולה לכהונה אפילו פנויה, וכמן שכתבו הר”ן והרשב”א שאם אומרת טמאה אני לך שנבעלה לנתין ולממזר לא מהני מה שהיתה פנויה, דעשאה זונה, וזונה אסורה לכהן ונשאר וצ”ע.

וכתב הגאון רבי דוד דייטש (שהיה מגדולי תלמידי רבינו החתם סופר) בשו”ת גורן דוד (חלק ב סימן ס)  וז”ל: ולענ”ד נראה שכאן אפקעינהו רבנן לקידושין לגמרי מיניה שלא יחולו כלל אפילו יקדשנה שנית ממש, וסמכו בזה על שיטת הרמב”ם הל’ איסורי ביאה )פרק יז הלכה ב( דכל שבא עליה (על זונה גרושה) דרך זנות אינו לוקה וכיון דהפקיעו רבנן את הקידושין אינו אלא דרך זנות ואע”ג דרוב הפוסקים חולקים מ”מ בשעת הדחק סמכו על הרמב”ם דבלא”ה איכא ספיקא מיהת שמא לא נבעלה לגוי וכדי שיחזרו לדת אמת. עכ”ד. והוא חידוש גדול שאומרים אפקעינהו גם להבא. וצ”ע.

וכתב שם לחדש הגורן דוד שלפי שיטת הר”ן היא מתקדשת פעם נוספות בביאה, דחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. אך בשו”ת עונג יום טוב (סימן קסט ד”ה עוד יש להביא) כתב שלא שמענו שצריך לקדש אותה שוב, שהרי אם כן היא פנויה מכאן ולהבא בלי גט מהבעל וזאת לא שמענו.

אמנם רבים מהפוסקים כתבו שאין כוונת הר”ן לומר שחכמים הפקיעו לגמרי, שהרי אם לאחר שטענה טמאה אני לך ויבאו עדים שהיא זינתה, וכי לא נדחה את עדותם ונאמר שהרי כבר חכמים הפקיעו את הקידושין ועדותם היא על פנויה, וברור שהפקעת הקידושין באה מחמת שאין אנחנו יכולים לעמוד על בירור ואמיתות הדברים אבל אם יתברר בעדים שהיא אכן זינתה הרי שהיא תיאסר על בעלה ואין כאן הפקעת קידושין כלל. וכן כתב בשו”ת ברית אברהם (אבן העזר סימן נט) והאריך שם שכל מה שהפקיעו זה על הצד שזינתה ואם כן מידי ספקא לא נפקא. עיי”ש ובשו”ת זכר יהודה (סימן נה), ובשו”ת השיב משה (סימן עח), וכן האריך בזה בחידושי הגר”ש שקאפ (כתובות סימן ז), וכבר קדם לו בשו”ת ארץ צבי (תאומים אבן העזר סימן ט דף ע ע”א) בשם הגאון הברוך טעם. ועוד ראה שהאריכו בדעת הר”ן הנ”ל בשו”ת קול אריה (אבן העזר סימן ק), ובשו”ת בית שערים (אורח חיים סימן רפה), ובשו”ת לחם שלמה (אבן העזר סימן טז אות כג), ובספר טל תורה (יבמות צ ע”א), ובשו”ת זית רענן (אורח חיים הלכה ט סימן ב אות ד).

ועוד כתב בשו”ת ברית אברהם (שם) שלעולם חכמים הפקיעו לגמרי את הקידושין ואין להם תוקף מכאן ולהבא, אלא שחכמים עשו כעין תנאי בקידושין הראשונים, שאם היא תזנה תחתיו הקידושין יחולו רק מכאן ולהבא, ונמצא שבאותה שעה שזינתה היא היתה פנויה, ואותם הקידושין חלים רק לאחר מעשה הזנות. עיי”ש. וכן כתב בשו”ת נהרי אפרסמון (אבן העזר סימן מה), ובשו”ת משנה הלכות (חלק ה סימן רנב).

ועוד ביאר שם בשו”ת ברית אברהם שהגם שחכמים הפקיעו את הקידושין מדאורייתא מכל מקום היא עדיין מקודשת מדרבנן, ואף שזינתה אין בכך כלום שהם אמרו והם אמרו. והאריכו בביאור דברין בשו”ת בית יצחק (אבן העזר חלק א סימן סח), והגאון מקאוונא בשו”ת עין יצחק (אבן העזר סימן כז אות סח, ובחלק ב אבן העזר סימן מב).

ו

להפקיע עצמה מבעלה

ה. להפקיע עצמה מבעלה –  הסבר נוסף כתב הר”ן (נדרים שם) ‘שאין האשה נאמנת לומר טמאה אני לך להפקיע עצמה מבעלה שהיא משועבדת לו, אלא משום דהא מילתא דטמאה אני לך כסיפא לה, תקינו במשנה ראשונה להאמינוה דאי לאו דקושטא קאמרה לא הות מזלזלה נפשה למימר הכי ומכי חזו רבנן בתראי דאיכא למיחש לשמא תהא נותנת עין באחר אוקמוה אדינא’. דהיינו שאם נאמין לדבריה אנו מפקיעים את מה שהיא משעובדת לבעל.

ורבים העירו על דברי הר”ן שהרי אין מאכילין לאדם דבר האסור לו, ובשלמא לטעמים שאפקעינהו או מיגדר מילתא שהיא עצמה לא נאמנת, אך לפי ביאורו זה היא נאמנת רק אין בכוחה להפקיע את השעבוד שיש לה כלפי בעלה. ומחמת קושיא זו כתב הרב השואל בשו”ת רמ”ץ (אבן העזר סימן ג) שאין הכי נמי לפי הסבר זה של הר”ן אסור לבעלה לבוא עליה, ועוד כתב שם הרב השואל הסבר נוסף דכיון שהבעל יכול לבוא עליה והיא כלפיו בחזקת היתר, היא נחשבת לאנוסה ואנוס רחמנא פטריה. אמנם בשו”ת רמ”ץ שם האריך לדחות את דברי השואל שהרי בעריות לא שייך פטור דאנוס רחמנא פטריה, וביאר שכל דברי הר”ן אמורים כלפי בית הדין שהדיינים  לא יכולים לחייב את הבעל לגרש, אבל היא מחמת עצמה צריכה לעשות כל תצדקי שבעולם שיאמין לה בעלה שהיא אסורה עליו ויתרצה הבעל לגרש אותה.

ובאמת שהבית מאיר (אבן העזר סימן קטו סעיף ו) גם התקשה כפי שהקשו על הר”ן  וכתב שגם לפי הסבר זה של הר”ן צריכים אנו את תירוץ תופסות והרא”ש שלגבי עצמה היא חשודה לשקר. אמנם הוא דוחק בדברי הראשונים ושוב ראיתי שכבר העיר כן  בספר שערי תורה (חלק א דיני הודאות ונאמנות כלל ה פרט ו).

ז

חישוב השיטות לנידון דידן

ואחר הדברים האלה, נבוא חשבון, נראה שהנידון שלנו באשה שבאה ובכתה שהיא עשתה מעשה איסור האם היא צריכה לספר לבעלה, לכאורה  תלוי ועומד בשיטות הראשונים ובביאור האחרונים שהארכנו בהם עד עתה.

לפי הר”א ממיץ,  הנודע ביהודה, ומהר”ם בענט ועוד רבים שאין איסור סוטה חל על האשה אלא על הבעל בלבד, הרי שאינה צריכה לספר לו דבר וחצי דבר. אמנם לשיטת החתם סופר והשואל ומשיב ועוד אחרונים שדברי מהר”א ממיץ הם רק לגבי קדושת כהונה אך באיסור סוטה וודאי שהיא מוזהרת כמו הבעל, הרי שהיא חייבת להציל את עצמה מאיסור ולספר לו.  וכן לפי שיטת תוספות והרא”ש שהיא לא נאמנת שכן וודאי היא משקרת ואין כאן דין שוויא אנפשיה חתיכה דאיסורא הרי שהיא כלל לא נאמנת.

אלא שלטעם דאפקעינהו רבנן לקדושי מיניה, הרי שכל עוד שלא באה וסיפרה זאת לבעל לא הפקיעו חכמים את הקידושין, והיא באיסור, כן ראיתי שהעיר בשו”ת עונג יום טוב (סימן קסט), ובאור שמח (סוף הלכות סוטה), ובשו”ת בית אפרים (אבן העזר סימן קכז), ובשו”ת מנחת שלמה (חלק ג סימן קב אות ג) שאם לא כן כל אשה תזנה תחת בעלה ותאמר שבלאו הכי היא נעשית פנויה למפרע, ולא ניתן לומר כן. וכן כתבו בשו”ת משנה הלכות (חלק ד סימן קנח).

אמנם  בשו”ת דבר אליהו (סימן עו) כתב באריכות שעדיף שלאתודיע ובתחילה האריך להוכיח שהבעל כשהוא לא יודע הוא בגדר אנוס ולא בגדר שוגג (ולקמן נאריך בדבריו), וממה נפשך שאם הבעל לא יאמין יעקרו את הקידושין מיניה והרי כל בעילותיו בעילות זנות, ובעוד שלא הודיעו לא עביד איסורא כלל דהוה רק אנוס. וכן מה תאמר שמא יאמין ויפרוש הרי לאחר תקנת רבינו גרשום מאור הגולה אינו נאמן לומר שמאמין שהרי יש אומרים שכופים אותו ומשמש עמה. עיי”ש  באריכות. ונראה  שכל שהאשה הודתה בפני הבית דין גם הבית אפרים והמנחת שלמה יודו שיש דין אפקעינהו שהרי החכם או בית הדין הם יקבעו אם היא מותרת או אסורה, ועל בית הדין והחכם מוטל לחשוש שמא עיניה נתנה באחר. דו”ק. וכן ראיתי שכתב כעין סברא זו בשו”ת תשובות והנהגות (חלק ו סימן רעד).

ואל תאמר בלבבך ועל יעלה בדעתך לבוא ולחלק שכל דברי הראשונים הנזכרים למעלה הם דווקא כשהבעל מכחיש, ועל זה אמרו הראשונים שאינה נאמנת לצאת מהבעל ולכן לכאורה יש לנו לחייב אותה לספר לבעלה שאם הבעל יאמין לה היא תאסר מן הדין.  זה אינו, שגם אם האשה תספר לבעלה והבעל יאמין לה כל האיסור שיש לו עליה הוא רק מכח דין שוויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, ולא שהיא אסורה לו מחמת נאמנותה כי הרי התבאר בדברי הראשונים הנזכרים שהיא לא נאמנת, ויוצא אם כן שהבעל מחמת שהוא מאמין לדבריה היא נאסרת עליו, ולכן האשה לא מצווה להגיד לבעל כדי שיכול לשוויה אנפשיה חתיכה דאיסורא שכל זמן שאינו יודע הוא לא חל על עצמו איסור. דו”ק.

ח

כשאין צד שנתנה באחר

אלא שאכתי יש להעיר על כל זה מדברי שו”ת חוות יאיר (סימן עב) באשה שהתוודה מחמת חוליה שזנתה תחת בעלה, ואחרי כן חזרה ונתרפאה, וכתב שם שהיא אסורה דאין חשש שמא עיניה נתנה באחר שהרי היא עמדה למות. עיי”ש. וכדבריו נקטו כמה מהאחרונים בשו”ת דברי חיים (אבן העזר חלק ב סימן ג), וכעין זה מבואר גם בשו”ת הב”ח (סימן צח) באשה שהודתה שזינתה עם ג’ אנשים, וכתב שם שכיון שלצאת מתחת בעלה די לה במעשה אחד מוכח שאמת בדבריה והיא נאמנת, וכן כתבו בשו”ת שיבת ציון (סימן עד).

ולכאורה בנידון דידן, יש לדון דאם אותם נשים באות אל החכם שעל פיו ישק דבר והוא יכריע אם היא מותרת לבעלה או לא, הרי שהחכם צריך לחשוש שמא עיניה נתנה באחר, אבל אם נשים אלו באות לא כדי שהחכם יפסוק להם להתגרש אלא לעשות תשובה הרי שלכאורה היא כן תהא נאמנת על עצמה שהרי אין כאן את הסברא דשמא עיניה נתנה באחר.

אמנם כבר רבים וטובים חלקו על דברי החוות יאיר, ובראשם בשו”ת נודע ביהודה (מהדורא תנינא סינן יב, ובסימן כא) בשו”ת חתם סופר (חלק ב סימן צה, הביאו הפתחי תשובה אבן העזר סימן קעח ס”ק כא) שגם דרך וידוי ותשובה אומרים שמא עיניה נתנה באחר שאם כן מה הועילו חכמים בתקנתם שהרי כל אשה תתוודה ותבכה ותצא מבעלה. וכן כתבו בשו”ת בעל התניא (סימן לא), ובשו”ת מהריא”ץ (אבן העזר סימן יט), ובשו”ת שמן הרוקח (חלק ג סימן יד), ובשו”ת לחם שלמה (אבן העזר סימן ה), ובאריכות בספר ערך ש”י (אבן העזר סימן קטו), ובשו”ת מלבושי יום טוב (סימן ז כלל אות א אות ו),  ובשו”ת דברי רננה (סימן סז), ובשו”ת דבר משה (סימן לא), ובשו”ת בנין ציון (סימן קנד), והגאון מקוונא בספרו נחל יצחק (חושן משפט סימן עה סעיף כג ענף ז), ובשו”ת משיב כהלכה (סימן ג).

ט

הפוסקים שדימו נידון זה לנידון הנודע ביהודה שדן משום כבוד הבריות

ורבים מפוסקי הדור האחרון, ראה בשו”ת יביע אומר (חלק ט אבן העזר סימן י), ובשו”ת ציץ אליעזר (חלק יט סימן לז), ובתשובות והנהגות (חלק ג סימן תי), שדנו בנידון זה, והביאו את דברי שו”ת נודע ביהודה (מהדורא קמא אורח חיים סימן לה) שדן באדם אחד שנכשל באיסור אשת איש שלש שנים רצופות שהיה בביתה, ועתה נתעורר בתשובה ואשרי לו שתורתו עמדה שלא ישתקע בטומאה, ונפשו לשאול הגיע שהוא עתה חתן האשה הזאת שנשא בתה, האם מחויב להודיע לחמיו שיפרוש מאשתו הזונה, או שתיקתו יפה, כי המה אנשי השם ויש להם בנים חשובים בתורה ובמשפחה יקרה ויש לחוש לפגם משפחה’.

ותמצית דבריו, בתחילה כתב שהנידון תלוי במחלוקת ראשונים בגמרא בברכות (יט ע”א) שהמוצא כלאים בבגדו פושטן אפילו בשוק, מאי טעמא אין חכמה ואין תבונה ואין עצה לנגד ה” ומבואר בגמרא שכבוד הבריות דוחה איסור דאורייתא בשב ואל תעשה או איסור דרבנן בקום ועשה, אבל לבישת כלאים שאסורה מהתורה בקום ועשה אינה נדחית מפני כבוד הבריות. ונחלקו הראשונים כשהלבוש לא יודע שהוא לבוש כלאים, האם הרואה אותו חייב להוכיח אותו שיסיר את בגד הכלאים מעליו. דעת הרמב”ם (הלכות כלאים פרק י הלכה כט) שחייב להודיע לו להסיר את הבגד ואין להתחשב בכבוד הבריות. אמנם הטור (יורה דעה סימן שג) הביא בשם הרא”ש (הלכות כלאי בגדים פרק ט הלכה א, ובפירוש  למסכת כלאים פרק ט משנה ד) שמחמת שהרואה עצמו הוא בשב ואל תעשה אין הוא צריך להודיע ללובש שהרי הלובש אנוס הוא מפני שהוא לא יודע שהוא לבוש כלאים. והשולחן ערוך (סימן שג סעיף א) פסק כשיטת הרמב”ם, והרמ”א הכריע כשיטת הרא”ש. וכתב הנודע ביהודה שלפי הרמב”ם הבועל חייב להודיע לבעל שאסר על אשתו על אף שיהיה צער ובזיון, הרי שאין עצה ואין תבונה, אך לפי הרא”ש כיון שלגבי מצות תוכחה ?? נחשב לשב ואל תעשה אזי רשאי אותו חתן לסתום את פיו משום כבוד הבריות.

והמסקנה שם כתב הנודע ביהודה שמחמת שהבועל הוא זה שגרם לבעל לחטוא בשגגה, יש עליו חיוב להפריש אותו מהאיסור ואין זה דומה לסתם אדם שיודע שחטא, וכתב שם שעל כל פנים אין החתן חייב לומר שהוא עצמו עבר על האיסור אלא שיאמר באופן כללי שאשתו אסורה עליו, אך כתב שם הנודע ביהודה שאם לא יאמינו לו עליו לספר שהמעשה האיסור היה עמו והצער והבושה יעמדו לו לכפר על עוונו. עכת”ד. וכן הביאו את דבריו להלכה השערי תשובה (סימן תרג), ובשו”ת כפי אהרן (חלק ב חושן משפט סימן יא תשובת בן המחבר), וכן הגר”ח פלאג’י בספרו רוח חיים (אבן העזר סימן יד אות ד), ובחפץ חיים (כלל ד אות ד), ובשו”ת ישכיל עבדי (חלק ב אבן העזר סימן א, ובחלק ד סימן ו), ובשו”ת ישמח לבב (אבן העזר סימן ח).

אמנם רבים מהאחרונים כתבו שאין חובה על הנואף לספר לבעל מחמת כמה טעמים. בשו”ת דברי חיים (אורח חיים סימן לה) הביא את דברי הנודע ביהודה וכתב שגם לשיטת הרמב”ם אין חובה להודיע לבעל שכל מה שהרמב”ם דיבר הוא באיסורים המפורשים בתורה אבל דינים שהם מהתורה אך אינם מפורשים בתורה, אלא רבותינו למדו אותם מדרשה הם נדחים מפני כבוד הבריות אפילו בקום ועשה, כמבואר ברש”י (מנחות לח ע”א ד”ה בלאו) והביא שכן הורו גדולי הדורות ללמד ולהודיע לנואף שלא יאמר כלום לבעל. וכן הביאו את דבריו להלכה בשו”ת מחנה חיים (אבן העזר חלק ג סימן נה), ובשו”ת מהרש”ג (חלק ג סימן סה), ובשו”ת דור רביעי (חלק א סימן סח), ובשו”ת שבט הלוי (חלק ח סימן רפז), ובשו”ת אבן ישראל (חלק ח סימן פה), ובשו”ת בנין אב (חלק ב סימן נה אות ב) והדברים מפורשים כבר בשו”ת גבעת פנחס (סימן טו וטז יט) לבעל ההפלאה שאין לנואף לגלות לבעל. ראה בספר שערים מצוניים בהלכה (קונטרס אחרון סימן קל אות ב).

ועוד טעם והסבר מדוע אין חובה על הבועל לספר לבעל, כתב בשו”ת עמק שאלה (סימן פג) שכל מה שהחמיר הרמב”ם הוא בכלאים שיש בו מקצת פשיעה שלא בדק את הבגד לפני שלבש אותו, והגם שאין להחשיב אותו כמזיד, אבל גם אינו כאנוס, ומחמת כן סובר הרמב”ם שיש חובה על הרואה להפריש אותו מאיסור, מה שאין כן בנידון דידן שאין שום חובה על הבעל לחקור ולדרוש את אשתו האם היא אסורה עליו, והרי זה אנוס גמור לכן אין חובה להודיע לו. וכן הוכיח יסוד זה בשו”ת לבושי מרדכי (אבן העזר סימן לט) מדברי רש”י (כתובות ט ע”א ד”ה מפני). עיי”ש היטב.  וכן בשו”ת דבר אליהו (סימן עו) האריך להביא הרבה הוכחות שהבעל נחשב לאנוס ולא לשוגג ואינו צריך כפרה. עיי”ש.

והוסיף עוד טעם, רבינו יוסף חיים זיע”א בשו”ת רב פעלים (חלק א אבן העזר סימן א) שגם לפי הרמב”ם שצריך להודיעו שהוא לבוש כלאים, זה כשהוא רואה את המעשה האיסור בעיניו, שרואהו לובש כלאים, אבל הכא הרי אינו רואהו שעושה איסור, שאינו בועל אשתו בפניו, ואולי אינו בועל את אשתו כלל מחמת איזה סיבה שיש לו שאינו יכול לבעול. וראה מה שדן בדבריו בשו”ת יביע אומר (חלק ב אבן העזר סימן ב).

ועל פי חלק מהדברים הנזכרים כתבו ללמוד כמה פוסקים שאשה שחזרה בתשובה אינה חייבת לגלות לבעלה שזינתה תחתיו, כן כתבו בשו”ת יביע אומר (חלק ט אבן העזר סימן י), ובשו”ת ציץ אליעזר (חלק יט סימן לז), ובתושבות והנהגות (חלק ג סימן תי). אמנם לכאורה, כל דברי הפוסקים הנזכרים  לא נוגעים לנידון שלנו, שהרי כל דבריהם הם האם יש חובה על הנואף לספר, וכל הנידון מצד מצוות תוכחה שהיא לא מוטלת עליו מהטעמים השונים שהאריכו בהם רבותינו הפוסקים, אבל אין זה נוגע לאשה. ושוב ראיתי שכן העיר ידידי הגר”ז ליטקה בספרו פסקי דין (סימן ?). וצ”ע.

ויש ליישב את דברי הפוסקים שהבינו בדעת הנודע ביהודה ובשאר פוסקים הנזכרים כך, שהנה מצד הדין היה פשוט לו לנודע ביהודה שאין לאשה להודיע לבעל מחמת שאולי הבעל יאמין לה, שהרי מצד עצמה  אינה נאמנת כפי שביארנו למעלה, אלא שאולי נשווה את האשה לנואף שהרי יש כאן מצוות הוכח תוכיח את עמיתך, בזה יש לומר שדווקא בנואף יש לצדד לחייב אותו לגלות לבעל, אבל לגבי אשה זו היא לא חייבת להפסיד את חיי הנישואין שלה כדי לקיים מצות עשה, כמו שמבואר בשולחן ערוך יורה דעה (סימן שלד סעיף מח) שאדם לא מצווה להוציא ממון כדי לקיים מצות תוכחה.

ובנוסף על כל הנ”ל כתבו הפוסקים הנזכרים שאסור לבעלה להאמין לה כמו שכתבו תוספות (נדרים צ ע”א) שאם הבעל מאמין לה משמתינן ליה מפני שגרם איסור זה, ועבר על תקנת רבינו גרשום. וכן במרדכי (קידושין סימן ?)

אלא שאכתי צ”ע הרי סוף סוף אם סומכך דעתו עליה יש כאן שוויה אנפשיה חתיכה דאיסורא, ואיך נפקיע מה שאסר על עצמו? ויש לומר על פי מה שהאריך בשו”ת שבות יעקב (חלק א סימן צג), ובשו”ת מהר”י הלוי (סימן קכג) שכל שאוסר על עצמו מחמת שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא מחמת שהוא חושב שכך המציאות וכך הדין, אבל אנחנו יודעים שלא כן הדין והמציאות, ואין שום סיבה לאסור על עצמו, הרי שאין עליו דין שויא אנפשיה, וכן יש לומר בנידון זה, כיון שרבים מהראשונים כתבו שיש אומדנא שחכמים אמדו שנשים האומרות כן משקרות, ונשים מתביישות לומר בפני בעליהן שסרכו וזנו תתחיהם, ומה שהיא מגלה ומספרת מסתבר שיש לה איזה רווח בזה, ונראה שלא רק כלפי בעלה אלא גם לחכם שיש לה איזה צד או חשש שיכריע לה שהיא אסורה לה, החכם צריך לחוש שמא עיניה נתנה באחר.

י

חרם דרבינו גרשום לספרדים שלא לגרש בעל כרחה

וראיתי לכמה מחברים שהעירו דכל זה ניחא לבני אשכנז שהם קיבלו עליהם חרם דרבינו גרשום אך אנו בני ספרד לא קיבלנו עלינו את החרם. הנה הגם שבשו”ת בית יוסף (תשובה יד בד”ה ומה שכתב) כתב שחרם דרבינו גרשום שלא לגרש אינו נוהג אלא עד האלף החמישי, ובני אשכנז חזרו והנהיגו עליהם כמנהג אבותם, ומשמע שלבני ספרד אין חרם דרבינו גרשום, אך ממה שכתב בשולחן ערוך (אבן העזר סימן קיט סעיף ו) שיכול לגרשה שלא מדעתה, אין הכרח כל כך, שהרי בחרם דרבינו גרשום שלא לישא אשה על אשתו ידע השולחן ערוך (אבן העזר סימן א) להדגיש ולכתוב במפורש שהחרם לא אמור על בני ספרד, ומדוע לא עשה כן בחרם דלגרש בעל כורחה.

זאת ועוד, שהשולחן ערוך (אבן העזר סימן קיז סעיף יא) כתב בזה”ל: מי שנודע לו שאשתו נכפית, ורוצה לגרשה ואינו משיג כדי כתובתה, כופין אותה לקבל גט (ואין בזה משום תקנת ר”ג), ויתן הנמצא בידו לכתובתה, והמותר כשתשיג ידו, ואם תמאן לקבל גט, ימנע ממנה שאר כסות ועונה. עכ”ל. ומקור דין זה מדברי הרא”ש, ולכאורה יש לדון, דהדין שנכתב בסוגריים, ‘ואין בזה משום תקנת רבינו גרשום’, אם  מרן השולחן ערוך כתב זאת, וא”כ איכא ראיה ברורה שמרן ס”ל דאיכא חדר”ג. וכבר דן בזה רבינו השדי חמד (כללי הפוסקים סימן יג אות לב) האם הגהות שבדברי מרן הם ממרן השולחן ערוך, או מחכם אחר, והביא מהרב מעלות לשלמה (דף כג אות ג) שכתב לחלק שאותן שהם בתוך דבריו ממש שהן חסר ויתיר הם ממרן מוהריק”א, ועיי”ש עוד שהביא מספר מנחת שמואל שכתב שהגהות אלו הם מהרמ”א, ועיי”ש בשדי חמד שכתב ועכ”פ אין להזניח דברי המנחת שמואל.

והנה הנידון המובא בשולחן ערוך בסימן קיז הוא מדברי הרא”ש (בתשובה כלל מב) שדן רק משום תקנת רגמ”ה, ולפי דברי המעלות לשלמה נראה שזה הגה שכתבה מרן בעל השולחן ערוך. אמנם יתכן לומר דאין הכרח שההגה הנ”ל היא מוגדרת כחסר ויתר מצד הדין, דשמא כל מה שהביא השולחן ערוך את דברי הרא”ש הוא רק כלפי הכתובה שיכול לגרשה גם ללא נתינת הכתובה. וצ”ע.

ומעדותם של הפוסקים אם בני ספרד קיבלו חרם דרבינו גרשום, אנו מוצאים עדויות סותרות. דהנה הר”ן (סימן לח) כתב בזה”ל: אנו מחזיקים שיש חרם הקהילות בדבר או תקנת רבינו גרשום ז”ל, ודבר זה פשט איסורו בכל ישראל, שלא שמענו ולא ראינו אשה שמתגרשת בע”כ. ע”כ. וע”ע בשו”ת הר”ן (סימן מח). ובמהרשד”ם (אבן העזר סימן עח) חשש לדבריו, וכן הביא את דבריו הגט פשוט (סימן קיט ס”ק כב). וכן עיין להגאון רבי רפאל משה בולה (שהיה רב בקושטא שנת תק”כ) בספרו גט מקושר (סימן פה ס”ק כג), וכן כתב הגאון רבי חיים פלאג’י בשו”ת חיים ושלום (חלק א סימן ז דף כ) וכן נראה שיטתו של רבינו הגרי”ח זיע”א דבשו”ת רב פעלים (חלק ב אבן העזר סימן יז) דן בפשיטות בענין החרם, לגבי אדם ששמו אברהם שלום שרעבי מסינגפור, ולא הזכיר ולא מידי שהחרם אינו חל על בני ספרד, ובשו”ת רב פעלים (חלק ב אבן העזר סימן כח) כתב ‘ובענין חרם דרבינו גרשום שלא ישא שתי נשים פה עירנו ליכא חרם דרבינו גרשום בהאי ענינא’. עיי”ש.

אולם מאידך גיסא בשו”ת מהר”ם אלשקר (סימן צה) כתב וז”ל: ומה שכתב כת”ר שלא היתה תקנת רגמ”ה אלא עד סוף האלף החמישי, כבר ידע כת”ר דבלאו הכי רוב הגלויות לא קבלוה עליהם מעולם, לא אז ולא היום, כגון בגלילות ספרד ובמערב ובכל המזרח, אלא שיש מקומות שקבלוה עליהם ונהגו בה עד היום וכו’. עיי”ש. ובשו”ת יביע אומר (חלק ז אבן העזר סימן ב) הקיש בין החרמות, והביא הרבה פוסקים שכתבו לענין לישא אשה על אשתו, בענין דבעל כורחה. וצ”ע דכבר כתבו האחרונים (שו”ת נודע ביהודה מהדורא קמא אבן העזר סימן עז ד”ה מאוד, ובשו”ת חתם סופר חלק ו סימן ע, ובחושן משפט סימן רג ד”ה לכן, ובשו”ת מהר”ם שיק אבן העזר סימן ד, ובשו”ת שואל ומשיב מהדורא קמא, חלק א סימן קיג) לחלק ביניהם.

ובפרט ששם בשו”ת יביע אומר הביא שהספרדים לא קיבלו חרם דרבנו גרשום לגרש בעל כורחה, ושכן כתב בשו”ת מהרשד”ם (יורה דעה סימן קמ) שחרם רגמ”ה לא נתפשט אלא בין האשכנזים. עיי”ש. וצ”ע דהרי הגט פשוט הביא מדברי המהרשד”ם להדיא שחשש לדברי הר”ן דחרם דרבינו גרשום נהג בכל הארצות, ואין סתירה דהמהרשד”ם שחשש לדברי הר”ן הוא בתקנת רבינו גרשום שלא לגרש אשה בע”כ, החמור יותר מלישא אשה על אשתו, ואילו המהרשד”ם שציין רבינו היביע אומר, הוא דן בחרם דרבינו גרשום שלא ישא אשה על אשתו. ולמעשה המנהג הוא שלא לגרש אשה בע”כ, וכבר הביא הבית יוסף (אבן העזר סימן קיט) מתשובת הרשב”א (חלק ד סימן קפו) שכתב בזה”ל: ‘כל שנשא במקום שאין מגרשין אלא מדעת האשה סתמו כפירושו, ועל דעת כן נשאה שלא יגרשנה אלא מדעתה’. ובספרי משנת אברהם (כת”י גיטין סימן קיט) הארכתי בכל זה.

ואתה הוראת לדעת שאין הדבר כה פשוט וברור שלא קיבלנו אנחנו בני ספרד חרם דרבינו גרשום שלא לגרש בעל כורחה והדבר נשאר ונותר על כל פנים בספק, ובספק חרם יש הסוברים שצריך להחמיר כדבר תורה.

יא

שיטת השואל ומשיב שאין אשה נאסרת אלא בעדים

אלא שמלבד כל מה שכתבנו למעלה שלפי חלק מטעמי הראשונים אינה חייבת האשה להודיע לבעלה, יש להוסיף ולצרף עוד מה שסוברים רבים וטובים שכל מה שאשה נאסרת לבעלה הוא דווקא בעדים. ראה בשו”ת שואל ומשיב (מהדורא קמא חלק א סימן רסב) שכתב שכיון שקיימא לן דאין דבר שבערוה פחות משניים, וכמו שלגבי גיטין וקידושין צריך ב’ עדים לקיומי, הוא הדין בזנות.

וזה תמצית דברי השואל ומשיב, בראשית דבריו הביא את דברי הר”ן בנדרים (צ ע”ב) שהאשה אינה נאמנת לומר טמאה אני לך להפקיע את עצמה מבעלה כיון שהיא משעובדת לו, וכן כתב התוספות רי”ד (קידושין יב ע”א) דכל דאגידה ביה ומשעבד ליה לא מהימנא. והקשה בשו”ת המהרי”ט (חלק א סימן צב) שבגמרא בנדרים (טו ע”ב) אמרה הנאת תשמישך עלי אסור, שאין מאכילין לו דבר האסור לו. ועוד שהאומרת פרסתי נדה נאמנת אלמא דאף שמשעבד ליה יכולה לאסור עצמה. ומחמת קושיא זו הכריח השואל ומשיב שהר”ן ותוספות רי”ד סוברים שכל דבר שבערוה אינו נאסר פחות משני עדים, ולא שייך שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, שכל שמשעובדת לאחרים היא לא נאמנת, ולא שייך לאסור על הבעל מחמת שאין מאכילין לאדם דבר האסור לו, שהרי אין כאן עדים שיאסרו אותה.

ושוב השואל ומשיב (שם ד”ה והנה במ”ש) חזר והעיר על חידושו וטען דאטו אם הבעל ראה שאשתו זינתה ואין כאן עדים לא יהיה נאמן ולא תהא אסורה עליו. והביא את דברי התוספות (כתובות ט ע”א ד”ה ומי אמר) שכתבו דהמקשן סובר שאין דבר שבערוה פחות משנים, ואפילו ראה אדם שזינתה אשתו, רק שלא היה שם עדים היא לא נאסרת, ומבואר מדברי תוספות שבמקום שיש דבר שבערוה וצריך עדים לא שייך לאסור אותה מדין שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, אמנם למסקנה תוספות סוברים שראה שזינתה בלי עדים היא נאסרת, אבל כל זה דוקא במקום שיכול להפקיע השעבוד, כמבואר ברמ”א (אבן העזר סימן קעח) שבזמן הזה לאחר חרם דרבינו גרשום אינו נאמן לומר שאשתו זנתה, ובהגהות מרדכי משמע שאף באומר בעצמו שראה שזינתה, אינו נאמן, כיון שמשועבד לה, שוב אין כאן איסור כל שלא היו עדים דאין דבר שבערוה פחות משנים. ואחרי כן השואל ומשיב (שם לקראת סוף התשובה ד”ה והנה) כתב שהנידון הנזכר הוא תלוי במחלוקת בגמרא בקידושין (סו ע”א), שתוספות (שם ד”ה אמר) כתבו שאביי סובר שהמקדש בעד אחד אין חוששין לקידושיו, דאין דבר שבערוה פחות משנים, ומאי שנא מעד אחד אומר שזינתה שאביי אמר שנאמן, ותירצו דהתם אפשר שהמעות מתנה, אבל הכא הביאה אוסרת בין בעדים ובין שלא בעדים ואין אנו צריכים אלא שידע הבעל אמת, וזה שלא כדבריהם בכתובות דף ט הנ”ל דאף כשראה הבעל שזינתה אינה נאסרת כל שאין עדים, אמנם אחר העיון נראה שבזה גופא מחלוקים אביי ורבא, שלכאורה לדברי תוספות בקידושין טעמו של אביי משום שהביאה אוסרת, וצריך להבין אם כן מאי טעמא דרבא, אך נראה דרבא ס”ל כיון שאין דבר שבערוה פחות משנים, אם כן אין הביאה אוסרת כלל, כל שאין עדים המעדים על הזנות, ונמצא לפי זה שאדרבה מזה סייעתא לתוספות בכתובות שהרי לרבא ע”כ כן הוא כמ”ש. דו”ק. עכ”ד.

יב

סתירה בשואל ומשיב וישוב הדברים

אלא שאכתי יש להקשות דלכאורה בעל השואל ומשיב סותר את משנתו שבספרו שו”ת שואל ומשיב (מהדורא תניינא חלק א סימן טו) כתב ליישב את שאלת המהרי”ט אחרת ואעתיק את לשונו: דדברי המהרי”ט תמוהים לפע”ד, דמה שהקשה דניהו דמשועבדת ליה סוף סוף שייך שויא אנפשה חתיכה דאיסורא דאף דנימא דמהרי”ט ס”ל דהוא מתורת נדר, מכל מקום הא כל שהיא משועבדת ליה הוי ליה כאוסרת פירות חברו על חברו דאינו יכול. והדבר מבואר בהך דנדרים דפריך הש”ס והא משועבד לה, ומשני כדרב כהנא  וכו’ תשמישי עליך כופין אותה ומשמשתו ופירש הר”ן והרא”ש משום דהוה ליה כאוסרת פירות חברו על חברו, ורק בהנאת תשמישך עלי דהנאה שיש לה מהתשמיש יכולה לאסור עצמה, וכמ”ש הר”ן שם, ומהתימה על המהרי”ט דמביא מהנאת תשמישך, וכיון שהיה באותה סוגיא, איך לא נתעורר דאדרבא משם מבואר היפך דבריו דכל שמשועבד לא שייך שויא אנפשה חתיכה דאיסורא, ושאני הנאת תשמישך דיכולה לאסור על עצמה הנאת התשמיש. עכ”ל.

והנה לפי מה שכתב ליישב השואל ומשיב בעצמו אחרת את קושיית המהרי”ט שיש הבדל בין אם היא אוסרת על עצמה את עצם המעשה, לבין שאוסרת על עצמה את ההנאה הפרטית. וצ”ע. אמנם המדקדק בלשון השואל ומשיב יראה שלא קשיא מידי דהנה לשון השואל ומשיב במהדורה קמא (חלק א סימן רסב) ‘נראה דבר ברור דבאמת לכאורה צדקו דברי המהרי”ט דמה בכך ששייך לאחרים הא מ”מ אין מאכילין לאדם דבר האסור לו’. דהיינו שבקושיית המהרי”ט ישנם שתי נקודות א. מחמת הפקעת השעבוד, ועל זה בעצם השואל ומשיב טוען בתשבתו שיש הבדל בין שמפקעת את השעבוד לבין שאוסרת על עצמה את הנאתה. ב. ועוד טוען המהרי”ט שבשלמא אם הטעם הוא מיגדר מילתא או מחמת אפקיענהו, מובן איך התירו לבעל לבוא עליה, אבל לטעם שהיא משעובדת לבעלה נכון שלגבי עצמה היא נאמת לומר שנאסרה אבל הבעל הרי הוא חושב שהיא אסורה עליו ואין מאכלין לאדם דבר האסור לו, ועל הנקודה הזאת בא השואל ומשיב ומיישב ואומר שהיא כלל לא אסורה. והבן היטב שזה בעצם שתי קושיות שונות, ראה היטב בשו”ת רמ”ץ (אבן העזר סימן ג). דו”ק.

יג

עוד סתירות ממקומת רבים בדברי השואל ומשיב וישוב שיטתו

והנה מצינו בעוד מקומות רבים שלכאורה השואל ומשיב סותר את משנתו שמצינו בהרבה מקומות שאסר אשה על בעלה גם ללא עדים, דהנה בשו”ת שואל ומשיב (חלק א מהדורא קמא סימן א) פלפל באריכות אודות אשה שהיה רגלים לדבר ונאסרה על בעלה, וכן בשו”ת שואל ומשיב (מהודרא תליתאה חלק ג סימן מז) באשה שטענה טמאה אני לך דרך וידוי וגם שם לא הזכיר את חידושו של שני עדים, וע’ בשו”ת יד יוסף (אבן העזר סימן ג)  העיר מזה בשו”ת ישכיל עבדי (חלק ב אבן העזר סוף סימן ב).

אמנם, מאידך חזר על חידושו שאשה לא נאסרת לבעלה אלא בעדים, גם בשו”ת שואל ומשיב (מהודרא תניינא חלק ד סימן עו), וכן בספרו יד שאול (דרשות דרוש שבת תשובה שנת תרי”א). והביאור  לדברי השואל ומשיב הוא ברור, אך כדי לבארו ולפרשו היטב לכאורה יש להקשות כמה קושיות עצומות על חידושו של השואל ומשיב, שהרי בגמרא נדרים (צ ע”ב) מפורש שבראשונה האומרת טמאה אני לך נאמנת, ולכאורה כיצד ואיך היו מאמינים לה הרי אין עדים שהיא נאסרה, וקשה לומר שזהו ההבדל בין המשנה הראשונה למשנה האחרונה שבמשנה הראשונה סברו שהיא אסורה בלא עדים ובמשנה האחרונה חזרו בהם, אלא שכוונת השואל ומשיב הוא לבאר ולהסביר שישנם שני דרגות של איסורים יש איסור שהוא איסור בעצם מחמת סוטה וזונה שזה נעשה בדווקא על ידי עדים כמו שבהמשך תשובתו דייק כן מתוספות, וכפי שנביא שכן סברו בספר בני אהובה בדעת הרמב”ם ועוד אחרונים, ויש איסור שהוא לא מחמת זונה וסוטה אלא הוא מחמת נדר דשויא אנפשיה חתיכה דאיסורא שזה שבעל מאמין לדברי עד אחד או שיש רגלים לדבר הוא אוסר על עצמו כן מחמת שוויא אנפשה, שזה גם ללא עדים היא אסורה עליו מחמת נדר, וזה ההבדל בין משנה ראשונה למשנה האחרונה, וראה היטב בכל התשבות שציינתי שהשואל ומשיב שם מדבר באריכות מדין שויא אנפשיה חתיכה שגם ללא עדים הבעל יכול לאסור על עצמו את אשתו כששמע קול רינון ורגלים לדבר. דו”ק. וראה היטב בפתחי תשובה (סימן קטו ס”ק לו), וכן בשו”ת נחלת שמעון (סימן יח).

יד

סתירה בשו”ת רב פעלים

וכן יש לציין שישנם עוד רבים וטובים סוברים כשיטת השואל ומשיב הנזכר, וכפי שהזכיר רבינו יוסף חיים בשו”ת רב פעלים (אבן העזר סימן ט)  שהרב גן המלך בשו”ת גינת ורדים (סימן טו), ובשו”ת שב יעקב (סימן ו), ובשו”ת חתם סופר (סימן כו) אזלו בזה בשיטת השואל ומשיב שכל שאין עדים אינה אסורה לבעל ולבועל. אלא שהעיר על דבריהם מתשובות הרא”ש (כלל לב סימן טו), ובשו”ת בשמים ראש (סימן רפב). ולפי זה כתב רבינו יוסף חיים שהבועל אשת איש נאסרה עליו האשה לאחר גירושיה, אף ללא עדים. ולכאורה זה סותר את אשר כתב בשו”ת רב פעלים (אבן העזר סימן א), אמנם החילוק הוא פשוט שדווקא שלא לאסור אשה על בעלה, שהוא שעת הדחק גדול, ועושים כל טצדקי להניח אשה תחת בעלה, הסתמך הרב פעלים על הסוברים שרק בעדים היא נאסרת לבעלה, וקילס את דברי השואל ומשיב, וכן הסתמכו על השואל ומשיב בספר בית יעקב (רבי יעקב מווילנא כתובות ט ע”א) ובשו”ת נחלת שמעון (סימן יח), וכן צירף את הדברים רבינו זצ”ל בשו”ת יביע אומר (חלק א אורח חיים סימן מא אות יב, ובחלק ב אבן העזר סימן ב, ובחלק ג סימן ו אות ט, ובחלק ט אבן העזר סימן י).

ובדומה לזה כתב בשו”ת שערי דעה (חלק ב סימן פא) שכיון דאין דבר שבערוה פחות משנים, הרי זה דומה לספק ממזר שהוא מותר מהתורה ונאסר רק מדרבנן, ואף שכלפי שמיא גליא שהוא ממזר, זו גזירת הכתוב שאין לאסור ממזר בלי ראיה ברורה, והוא הדין לסוטה שהתורה לא גזרה שהיא אסורה לבעל בלי ראיה ברורה. והביא שכבר קדמו בסברא זו בשו”ת תומת ישרים (סימן ע), ובספר בני אהובה (הלכות אישות פרק כד הלכה יח), וכן כתב בשו”ת מחנה חיים (חלק ב אבן העזר סימן יב) שהדברים מפורשים בספר ים של שלמה (יבמות פרק ב סימן יח), וכן מבואר חידוש זה ברש”ש (כתובות ט ע”ב) להלכה. עיי”ש.

המורם מכל האמור

אותם נשים שחזרו בתשובה שלימה ובניהם ובנותיהם לומדים במוסדות של תורה ויראה, ישמו לפיהם מחסום ולא יגלו לבעלים שלהם את מעשיהם לשעבר, וימשיכו ללכת בדרך התורה והיראה, לחנך את בניהם ובנותיהם במוסדות תורה וחלילה לא יעשו שטות וחבל לפרק את המשפחה שדבר זה יביא לנפילה קשה מדרך התשובה וחלילה יאבדו את עולמם, אמנם איני מכריע למעשה עד שיסכים איתי אדם גדול.

ממני הדורש את שלומו כל הימים

ומצפה להערותיו ולתשובתו ולהסכמתו

אברהם מימון הלוי

הסכמת ותשובות הגאון הרב גולן אלוף שליט”א

שלום לכבוד הגאון הגדול חריף ובקי עצום מר דיינא דנחית לעומקא דדינא כמוהר”ר אברהם מיימון הלוי שליט”א.

ראשית אני מאחל למר רפואה שלימה במהרה בזכות הרבים התלוייה בו.

איני ראוי ואיני כדאי שכבודו ענוותו תרביני לחוות דעתי בענין חמור זה, וכת”ר הן כל יקר ראתה עינו וכל אז לא אניס ליה דברי האחרונים כולם. וכידוע ענין זה ואף חמורים ממנו כבר נידונו בדברי רבותינו הפוסקים. ואני הקטן מזה שנים עשיתי לי רב בענין זה ללכת אחריו בנידון זה הוא הגאון מלבושי יום טוב סימן ז אשר כיסה את הנושא כמים לים מכסים בעומק וברוחב בגאונות עצומה והנידון שלו חמור בהרבה מנידון שלנו כי היה גם שויא אנפשיה של הבעל וראה במו עיניו דברים ובנוסף האשה בעצמה אמרה שנאסרה, ואעפ”כ העלה הגאון זצ”ל בכוחא דהיתירא לדעת רוב הראשונים. ובזמנינו זה כמעט ענין של פיקוח נפש רוחני וגשמי כאחד כי אם הספינה תחשב להתפרק כולם יטבעו ממנה, והרי לפנינו פוסקים רבים שהקילו בנידון זה אפילו כשהשאלה היתה חמורה הגאון תשובת שמואל סימן ח והגאון שערי תורה בתשובותיו סימן ט, ועוד, ובודאי שעליהם יש לסמוך כמסקנת כת”ר. וזה היה הקו של מרן זצ”ל כפי שאני יכול להעיד ממיקרים שאני הייתי עד להם וטיפלתי בהם.

אכפול שוב בברכת רפו”ש

כנפש ידידו אוהבו בלב ונפש

גולן אלוף

אגב תודה על משנת אברהם אני נהנה ממנו.

 

 

[1] איסורי תורה הם איסורי חפצא או איסורי גברא

ויתכן במחלותקם האם איסור תורה הוא איסור גברא או איסור חפצא אמנם קשה לומר כן שהרי הרשב”א בתשובותיו (חלק א סימן תרטו) כתב שכל איסורי תורה הן איסורי חפצא, אמנם הריטב”א (נדרים יח ע”א, ושבועות כ ע”ב) כתב שגם איסורי תורה הם איסורי גברא. ואגב נראה שזה בעצם המחלוקת שהביא הש”ך (יורה דעה סימן צט ס”ק כא) באיסור שנתבטל שהיה ס’ כנגדו, ושוב נתווסף בו אחר כך מהאיסור הראשון שלפי הרא”ש (חולין פרק ז סימן לז) האיסור חוזר וניעור ונאסר, וכך פסק הרמ”א (שם סעיף ו),  ואילו הראב”ד (הובא בתורת הבית בית ד שער ב), והר”ן (עבודה זרה לו ע”א) שהאיסור מצטרף להיתר וכך פסק הש”ך (שם) ויתכן זנחלקו בזה דאם כל איסורי תורה הוי בחפצא הרי שעל ידי הביטול התבטל ופקע האיסור לגמרי והיא נעשית להיתר, אך אם האיסור הוא על הגברא הרי מה שמתירין ביטול ברוב הוא לא מחמת שהחתיכה נהפכה מאיסור להיתר שהרי החתיכה עצמה אינה אסורה אלא היא הנהגה בגברא שהוא צריך ללכת אחרי רבים להטות, הרי ששוב החתיכה נופלת לתוך איסור חדש הרי שאין רוב היתר לבטל. דו”ק. ועוד ראה בערך ש”י (יורה דעה סימן קי), וכן בשו”ת בנין צבי (חלק א סימן כא) שביארו את המחלוקת הראשונים הידועה דספקא דאורייתא לחומרא האם הוא מהתורה או מדבריהם, דאם איסור תורה הוא בחפצא ספקו להחמיר מהתורה, אך אם הוא בגברא הרי שהתורה הטילה עליו איסור רק בוודאי ולא בספק. ועוד עיין במה שהארכתי בספרי מי הבאר (סימן ה אות מה). ואכמ”ל.