מקורות ונימוקים:
כתב הרמב”ם הלכות אבל פרק א הלכה י’, כל הפורשין מדרכי צבור והם האנשים שפרקו עול המצות מעל צווארם, אין נכללין בכלל ישראל בעשיית המצות ובכבוד המועדות וישיבת בתי כנסיות ובתי מדרשות אלא הרי הן כבני חורין לעצמן כשאר האומות, וכן האפיקורוסין והמומרים והמוסרין כל אלו אין מתאבלין עליהן, אלא אחיהם ושאר קרוביהם לובשין לבנים ומתעטפים לבנים ואוכלים ושותים ושמחים שהרי אבדו שונאיו של הקדוש ברוך הוא, ועליהם הכתוב אומר הלא משנאיך ה’ אשנא.
אולם לעניין דין קבורה לא התפרש האם אף אין קוברים אותם בקבר ישראל, ובפתחי תשובה סימן שמ”ה ס”ק ג’, לעניין דין המאבד עצמו לדעת שאין מתאבלים עליו, ציין לדברי החתם סופר בתשובה יורה דעה חלק ב’ סימן שמ”א שכתב כי מיהו לעניין קבורה קוברים אותם.
אכן אף שקוברים אותם בקברי ישראל, כבר פסק השו”ע יו”ד סימן שס”ב סעיף ה’, שאין קוברין רשע אצל צדיק, אפילו רשע חמור אצל רשע קל. וכן אין קוברין צדיק וכשר ובינוני, אצל חסיד מופלג.
לפיכך מפרידים את מקום קבורת הרשעים ממקום קבורת הצדיקים, וכן המנהג להפריד בין אותם שומרי השבת לאלו אשר לא שמרו שבת.
ואף שפסק השו”ע יו”ד סימן שס”ז, שקוברים מתי עובדי כוכבים ומנחמים אבליהם, מפני דרכי שלום. אין הדבר אמור אלא לעניין שמתעסקים בקבורתם, אולם אין קוברים אותם בקברי ישראל.
אמנם בשו”ת החתם סופר חלק ב’ יו”ד סימן שמ”א כתב בנידון חייל שמת בבית חולים של גויים, ונמצא מהול והסתפקו אם יהודי הוא או לא, ומצאו על צווארו קעקוע כפי הנהוג אצל בעלי דת שאינם יהודים, שאין להוציאו מקבורת ישראל אם כבר נקבר.
ובתוך דבריו שם כתב לנמק תחילה כי יש להסתפק שמא עשה תשובה בסוף ימיו. אולם כתב עוד לחדש כי אף אם לא עשה תשובה ובכלל המומרים הוא, אכתי מניין לנו שאין קוברים אותו בקבר ישראל? שמא רק אין מתאבלים עליהם, אולם לעניין קבורה יש לקוברם בקבר ישראל.
זה לשון החתם סופר שם: ועוד מאן לימא לן דמומר שמת שאין מחוייבים לקברו שהרי הרוגי ב”ד שיש בהם עע”ז ומחללי שבת ואנשי עיר הנדחת ואין הקרובים מתאבלים עליהם ודנים אותם כמי שמת מתוך רשעו כמבואר במס’ סנהדרין מ”ז ע”א ומ”מ חייבי’ בקבורה שהרי עיקור מ”ע של קבורה מנייהו אתי’ דכתיב כי קבור תקברנו ואף על גב דהפורש מדרכי הצבור אין מתעסקין עמו לכל דבר י”ל היינו עסק אבילות ותנחומי אבילות דבאבוד רשעים רנה וכה”ג מצינו לשון מתעסק במס’ מועד קטן כ’ ע”א מיהו שם כ”ד ע”א קאי אקבורה ויש לחלק דבדף כ’ קאי אעסק עם האבל קאי אנחמה משא”כ דף כ”ד דמיירי מהמת א”כ רבים מתעסקי’ קאי אקבורה ואיכא למימר ה”ה בפורש מדרכי הצבור נמי לא מחייבי’ לקוברו כלל אבל לא נ”ל כן מלשון הפוסקים ועיין במרדכי סוף מ”ק תשובה ארוכה על אשה שמת בנידויה וק”ל וכן הוא להדיא בתשו’ רשב”א שהביא ב”י בי”ד סי’ של”ד ד”ה וכתב בקונדריסין וכו’ ע”ש היטב.
ונ”ל דממקומו הוא מוכרע דאמרי’ פרק נגמר הדין מ”ז ע”א יכול פירשו אבותיו מדרכי הצבור יטמא ת”ל בעמיו מי שעושה מעשה עמיו והשתא אי ס”ד דלא בעי קבורה א”כ הא למה לי קרא הא אין כהן מטמא אלא לצורך קבורה וכה”ג הקשה מג”א סי’ תק”ב ססק”כ על הג”מ דס”ל אין מצוה לקבור נפלים דא”כ למה לי קרא דכהן אינו מטמא לנפל ת”ל שאינו מטמא אלא לצורך קבורה וה”נ הכי אע”כ ש”מ מ”מ מחויבי’ לקברו מיהת והרי חזקי’ מלך יהודה אע”פי שגרר עצמות אביו במטה של חבלים מ”מ קברוהו מיהת ועיין לשון רמ”א /יו”ד/ סי’ שמ”ה ס”ה לכן נ”ל פשוט מאוד שיפה עשו שהשתדלו בקבורתו.
אך לקברו בין ישראלים גמורים בודאי צ”ע ונראה דלאו שפיר עבדי דאין קוברי’ רשע אצל צדיק איסורא דאוריי’ מהלכה למשה מסיני וכו’, עכ”ל.
מן האמור למדים אנו כי למרות שאין מתאבלים על הרשעים שפרשו מדרכי ציבור, מ”מ קוברים אותם בקבר ישראל, על אחת כמה וכמה אותם שיש לתלות שמא חזרו בתשובה על מעשיהם. אלא שמכל מקום אין קוברים אותם עם הצדיקים, שכן אין קוברים רשע אצל צדיק אלא”כ ידעינן כי בעל תשובה הוא.
אף שבשו”ת עמודי אש סימן י”ט וכן בספר משמרת שלום על יורה דעה הלכות שמחות ערך קבורה אות כ”ו חלק על החת”ס שהתיר לקברם בקבר ישראל, וכתב לדחות את ראיותיו בהסתמכו על דברי האור זרוע בהלכות אבילות סימן תנ”ב שכתב להדיא דאף אין קוברים אותם כלל.
ואף הביא ראיה לדבריו מהירושלמי בתרומות פרק ח’ הלכה ג’ הובא במרדכי והגהות אשר”י פרק ראשון דחולין וכן הוזכר בביאור הגר”א בסימן כ”ה מעשה באותו טבח שהאכיל טריפות וליקקו הכלבים דמו ואמר ר”ח ארפינהו מדידהון אכליך וכר משמע שאין חובת קבורה לרשע כזה ורשאים להשאירו מאכל לבהמת הארץ.
אולם בתשובות בשמים ראש המיוחסות להרא”ש כתב בסימן ס”ד על דברי הירושלמי הנ”ל דאין ללמוד מכך לעשות מעשה ולהניחו בלי קבורה כי לא להלכה אמרו ר”ח אלא בדרך צחות ואי תימא להלכה הוראת שעה היתה לגדר באחד שהכשיל את הרבים וכר אבל לא נמסר לבית דין לענוש אחרי מיתה עיי”ש.
ואכן מדברי הרשב”א והבית יוסף ניתן להוכיח כדברי החתם סופר ז”ל, שהרי כתב הבית יוסף ביו”ד סימן של”ד אין מתעסקין עמהם לכל דבר וכו’ ומכל מקום ישראל מתעסקין עמהם בקבורתם, וכן נמצא בתשובת הרשב”א סימן תשס”ג ובדרכי משה יו”ד סי’ שמ”ה סק”א.
וכמו כן כתב הש”ך שם ס”ק א’ דמה דאמרינן דאין מתעסקין עמהם לכל דבר לא לענין קבורה ותכריכין נאמר והבית חדש סוף סימן שס”ב הביא גם כן את דעת האור זרוע הנ”ל ותמה עליו מהגמ’ בסנהדרין הנ”ל דאין קוברין רשע אצל צדיק שמוכח מדבריהם להדיא שקוברים אף את הרשע.
לפיכך להלכה נמצאנו למדים כי דעת רוב הפוסקים, הרשב”א הבית יוסף הדרכי משה הב”ח והש”ך, כי אף את הרשעים והמומרים שאין מתאבלים עליהם, יש לקבור בקברי ישראל, וכן הוא המנהג.
על אחת כמה וכמה אדם שנמצא עם קעקוע על בשרו, שאינו נחשב משום כך לפורש מדרכי ציבור, שאין למונעו מלהיקבר בקבורת ישראל, ובפרט שיש לומר שעשה על כך תשובה, יש לקוברו בקבר ישראל, ואם ידעינן שעשה תשובה, אף יש לקוברו בין קברי הצדיקים.
