מקורות ונימוקים:
שני עניינים יש בגניבה, האחד הוא האיסור גניבה כלפי שמיא, השני הוא חיוב החזרת הממון למי שנלקח ממנו הממון.
כפי שמבואר בדברי השו”ע חו”מ סימן ל”ד סעיף ז’ בזה”ל: גנב, וכן גזלן, פסולים לעדות מעת שגנב או גזל, ואף על פי שהחזירו, עד שיעשו תשובה. [אמנם עיין שם בדברי הפוסקים שכתבו שהגונב באופן אקראי מתכפר לו עוונו בהשבתו את הגניבה לבד].
ובהלכות השבת אבידה חו”מ סימן רנ”ט סעיף א’ כתב השולחן ערוך שאם נטל אבידה על מנת לגזלה, ועדיין לא נתייאשו הבעלים ממנה, עובר משום השב תשיבם לאחיך (דברים כב, א), ומשום לא תגזול (ויקרא יט, יג), ומשום לא תוכל להתעלם (דברים כב, ג) ואפילו אם יחזירנה אחר כך כבר עבר על לא תוכל להתעלם (דברים כב, ג).
וכתב הש”ך דאם החזירה לאחר יאוש אף את הלאו של לא תגזול אינו מתקן, כי מתנה בעלמא יהיב ליה, כפי המבואר בגמרא בב”מ כ”ו: אמר רבא ראה סלע שנפלה כו’ ואף על גב דאהדריה לבתר יאוש מתנה בעלמא הוא דקא יהיב ליה. וכפי שכתב הרמב”ן.
ובקצו”ה הביא לדברי הרמב”ם פרק י”ד מאבידה הלכה ו’ שכתב שעובר בכל האיסורים דאע”ג דאהדריה לבתר יאוש מתנה בעלמא הוא דיהיב. ועיין בתוס’ שם (ד”ה מתנה) מ”ש בזה.
והביא עוד לדברי בעל המאור שהקשה בזה פ”ב דבבא מציעא שם (יד, ב בדפי הרי”ף) למה עובר משום בל תגזול הרי מתקן את הלאו שהרי קיים העשה שבה והשיב את הגזילה (ויקרא ה, כג) וגזלן מצותו בהשבה, ואפילו לאחר יאוש נמי שקנויה היא הגזילה עצמה אבל דמים משלם וא”כ מתקן לאויה ע”ש.
ותירץ הרמב”ן בספר המלחמות שם בזה”ל: הכי הוא סברא דגאון ז”ל, דגזילה ואבידה היא זו ואבידה היא נקנית ביאוש היכא שלא נטלה וגזילה אינה נקנית ביאוש מדאורייתא לעולם, ואם תמצא לומר נקנית דמים מיהא משלם, וזו כיון שנטלה על מנת לגוזלה ולא על מנת להשיבה הרי היא כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש מטעם אבידה, [דבשלמא היכא שנטלה בתורת אבידה] ולא על מנת לגוזלה קודם יאוש אי אפשר לקנותו ביאוש מפני שידו כיד הבעלים ושומר שכר שלהם הוא, הלכך לעולם אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים, אבל בזו שעל מנת לגוזלה נטלה הרי היא לבעלים כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש לגמרי כדין מוצא מציאה לאחר יאוש, ואינו חייב לשלם דמיה כלל כדי לקיים והשיב את הגזילה אשר גזל שהרי נקנית לו לגמרי ביאוש מטעם אבידה, הלכך אעפ”י שהחזירה עובר בכולן, ע”כ.
מבואר על כל פנים שאם אין הגזלן מחזיר את האבידה, כגון שהתייאשו ממנה בעליה, או כגון במקרה שלפנינו שהבעלים מחלו על האבידה ברצון, אף שאין על הגנב חיוב ממון להחזיר את הגזילה, מכל מקום את הלאו של לא תגזול עובר הגזלן, ועל כך לא תועיל לו מחילת הנגזל.
