האם מותר להעתיק תוכנות קבצים או אלבומים?

מקורות ונימוקים:

על מנת להכריע בנידון השאלה יש לדון בשלש נקודות מרכזיות עיקריות:

• האם ישנה בעלות קניינית על יצירה כמו אלבום או תוכנה וכדו’ שאיננה דבר ממשי פיזי אלא רעיון או פטנט וכדו’?
• גם אם נאמר שיש בעלות על יצירה שאיננה פיזית אלא רעיונית, האם אסור להעתיקה?
• גם אם נאמר שיש בעלות על יצירה רעיונית ואף אסור להעתיקה, האם במצב בו השיר או התוכנה הופצה לציבור כגון שהועלתה לרשת האינטרנט, עדיין אסור להעתיקה?

 

האם ישנה בעלות קניינית על יצירה רעיונית כמו אלבום שירים או תוכנה

בנידון השאלה האם ישנה בעלות קניינית על יצירה רעיונית, שאיננה דבר ממשי פיזי, נושא זה לא הוזכר בדברי הש”ס והראשונים, שהרי בזמן קדמון לא היה כמעט מציאות כזו של שימוש בדבר מה רעיוני שאיננו פיזי ומוחשי. רק בדורות האחרונים עם המצאת הדפוס, ויכולת הדפסת העתקים לספרים וכדו’, החלו הפוסקים לדון בשאלת הבעלות על יצירה רעיונית שאיננה ממשית פיזית, ומצאנו בזה לכמה דעות בין הפוסקים, ואציין להלן ממה שכתבו הפוסקים בנידון זה.

דעות הפוסקים הסוברים שליוצר בעלות קניינית אף על דבר שאין בו ממש

הגאון ר’ שמעון שקאפ בחידושיו למסכת ב”ק סימן א’ כתב כדבר פשוט, שהדבר מוסכם על פי דיני התורה הקדושה ודיני העמים, שכל מי שממציא דבר חדש בעולם הוא הבעלים עליו, לכל דבר זכות. והוסיף וכתב שעל פי דרך זו קראה התורה לאיש המכין תקלה ‘בעל הבור’ ו’בעל האש’ וחייבה בנזקים את המזיק, אף ללא חסרון השמירה מצידו, כי הוא יצר את המזיק בעולם. ואין זה משום חסרון השמירה מצידו, אלא בגלל שהוא יצר את המזיק הזה בעולם. תדע לך, שהרי ד’ שומרים אינם נחשבים לממונו המזיק אלא לגופו המזיק, כפי שהגדירה הגמרא בב”ק דף ב’ ע”ב, ואילו המזיק בבור אש ושור חשיבי ממונו המזיק.

מעבר לאמור בדבריו לעניין בעלות היוצר על יצירתו, למדים אנו כי האדם נחשב לבעלים לחייבו משום ממונו המזיק, אף על דברים שאינם ממשיים ופיזיים, שהרי בגמרא נחלקו ב”ק כ”ב: האם אשו משום ממונו או משום חציו, אלמא שייך לחייב את האדם על האש שייצר משום ממונו למרות שאין האש דבר ממשי, מ”מ שייך לומר עליו בעלות ממונית כיון שהאדם יצר אותו.

יתכן ואף זה הביאור בדברי ר’ אלעזר משום רבי ישעאל בב”ק כ”ט: שני דברים אינם ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאילו הן ברשותו, ואלו הן בור ברשות הרבים וחמץ משש שעות ולמעלה. דכיון שהוא יצר את התקלה חשיב רשותו וחייב עליהם למרות שאינם שלו, ולפיכך אף המפקיר נזקיו חייב, הואיל והוא יצרם. ומאחר שכפי שהביא הגרש”ש שקאפ, הגמרא הגדירה את המזיק בבור ואש כממונו המזיק, אלמא שייך בעלות ממונית מכוח יצירה גם על דברים שאין בהם ממשות פיזית.

 

כן כתב להלכה בשו”ת שואל ומשיב מהדו”ק ח”א סי’ מ”ד, בנוגע לזכויות יוצרים על הדפסת ספרים, בנוגע למדפיס שביקש להדפיס את הספר פתחי תשובה ומדפיס אחר בא עמו לדין תורה וטענתו שקנה את הזכות מהמחבר, והמדפיס הראשון טוען שאין לבעל הפתחי תשובה זכות על ספריו, כי לא כתב במהדורה הראשונה איסור להדפיס את ספריו. על זה כתב בעל השואל ומשיב בזה”ל:

והנה כל דבריו תמוהים, דזה ודאי שספר חדש שמדפיס מחבר וזכה שדבריו מתקבלים ע”פ תבל פשיטא שיש לו זכות בזה לעולם, והרי בלא”ה אם מדפיסים או מחדשים איזה מלאכה אינו רשאי אחר לעשות בלא רשותו, ע”כ.

כן כתב גם בשו”ת מנחת יצחק חלק ט’ סימן קנ”ג, לאסור העתקת ספרים ללא רשות הבעלים, זה לשונו שם:

והנה בהגיע תור דבר הלכה אם אדם בכחו לאסור איסור שלא להדפיס חיבורו בלתי רשותו, כבר איתמר הרבה מזה בבי מדרשא ונזכר הרבה בדבריהם של ב”כ הצדדים הנ”ל זה בכה וזה בכה, אמנם כבר ראיתי בספר תבואות שור הנדפס בלעמבערג שנת תרנ”א מודעא רבה לאורייתא מאת הגאון מוה”ר פייבל הלוי אבד”ק בראדשין ז”ל בעמח”ס גדה”ק ומקדש מעט, אשר כתב בזה”ל: והמפורסמות א”צ ראי’ כי יכול כל אדם לאסור את שלו וכו’ עכ”ל, והביא שם עוד ראיות רבות לעניין זה.

כ”כ גם בשו”ת שבט הלוי ח”י סי’ רע”ו, ושם הביא לדברי החתם סופר המפורסמים בחלק חושן משפט סימן ע”ט, שכתב להצדיק את החרמות שעושים לאסור להדפיס במשך כך וכך שנים את הספר שמוציאים לאור מחדש. וכתב השבט הלוי בזה”ל:

ע”ד שאלתו בהא דרגילים לכתוב על ספרים, תוכנות מחשב, קסטות וכדומה כל הזכיות שמורות, האם יש בכח המוכר למנוע מהלוקח מלהעתיק את הספר או התוכנה לצורך עצמו, וכן אם אסור להעתיקו ולמכרו ברבים…

הנה כבודו מדמה זה לענין מש”כ בתשובת מרן הח”ס חו”מ סי’ מ”א דצריך לחדש החרם אצל כל מדפיס ספר… הנה כבודו מדמה דברים שאינם שוין… שהרי הוא לא מיירי אלא בעיקר הדפסת שסי”ם וכיצו”ב שלא השקיע הראשון אלא עמל והוצאה של הדפוס והמכירה, אבל עצם תוכן הספרים הם מכבר נחלת כל ישראל, והמדפיסים רק מחדשים אורם כבראשונה. אבל דברים כתוכנות וכה”ג, או חידושים פרטים של מחבר ספר שיגע והמציא, צורה החדשה הזאת, פשיטא דבזה אדם יכול לאסור שלו, ואין זה נכנס בגדר הסכמות בעלמא שמהם דברו הגאונים הנ”ל הח”ס זי”ע ומהרמ”ב זי”ע, עכ”ל.

דעות הפוסקים הסוברים שאין ליוצר בעלות קניינית על יצירה שאין בה ממש

אולם אין כן דעת כל הפוסקים, דהנה תלמידו של בעל שואל ומשיב, הגאון ר’ אברהם אבד”ק זויחסט כתב בהסכמתו על ספר מסגרת השלחן שהדפיס את ספר קיצור שו”ע עם הגהות, למרות אי הסכמת המחבר לכך, על כך כתב הגאון הרב אברהם אב”ד זויחסט שלא ידע איזה זכות יש למחבר אחרי הדפסה ראשונה. וסיים שלפי דעתו הזכות למחבר שלא להדפיס בלתי רשותו היא תקנה קדמונית להרבות תורה בישראל, שאל”כ ימנעו ולא ידפיסו, שיחששו שאחר ישיג גבולם ויגיע להם נזק. ולכן כתב שכיון שקיצור שו”ע נדפס פעמים רבות והמחבר נפטר יכול להדפיסו כטוב בעיניו. וזה כתב למרות שמחבר הספר קיצור שו”ע יצר וחיבר את הספר מעצמו, ולא רק הדפיסו והוציאו לאור.

כן כתב גם בשו”ת בית יצחק יו”ד ח”ב סי’ ע”ה שאין בעלות לבעלי הספר למנוע העתקתו, אמנם מדבריו נראה שלא התיר אלא להעתיק דברי תורה שבעין יפה נותן, ואין זה ראיה לכל מקום.

כמו כן מדברי הש”ך חו”מ סימן רצ”ב ס”ק ל”ה שכתב להתיר להעתיק מספר תורה שהופקד אצל שומר חינם, אין להוכיח שאין בעלות על חכמה, כי אין דבריו אמורים אלא בנוגע להעתקת דברי תורה, כפי שאמר שלמה המלך ע”ה ‘לא יבוזו לגנב כי יגנוב למלא נפשו כי ירעב – בוז יבוזו לגנב’, והיינו היתר מיוחד שבית דין יכולים לכוף את האדם לאפשר לאחרים להעתיק ממנו דברי תורה, ואין להוכיח משם שאין בעלות על חכמה או על יצירה.

הכרעה בנידון בעלות על יצירה רעיונית שאין בה ממש

לעניין הלכה, נראה לעניות דעתי שאין ספק שיש בעלות קניינית על יצירה רעיונית כגון חכמה שיר תוכנה או פטנט וכדו’, וכדברי הגאון ר”ש שקאפ הנ”ל, שיוצר הדבר הוא הבעלים עליו. ולמרות שאיננו דבר פיזי, בדומה למה שמצאנו כי האדם הוא בעל התקלה אם יצר אש ובור, וחייב משום ממונו המזיק, ואיכא למאן דאמר אשו משום ממונו, למרות שאין זה דבר ממשי, האדם מוגדר הבעלים על יצירתו.

כמו כן ידועה דעת מרן הגרי”ש אלישיב זצ”ל, לאסור העתקת תוכנות או שירים וכדו’, וכאשר שוחחתי על כך עם הגאון הגדול הרב שלמה ידידיה זעפראני שליט”א, אמר לי בזה”ל: “ליבי אומר לי” כי סברת הגרי”ש אלישיב היא כעין סברת החזון איש שכתב כי חשמל בשבת אסור משום ‘בונה’, והמבין יבין.

כמו כן כתב מרן הרב עובדיה יוסף זצ”ל בשו”ת יביע אומר חלק ז’ – חושן משפט סימן ט’ לאסור למעשה העתקת חיבורים ללא רשות המחבר, אולם הוא אסר זאת מטעם דינא דמלכותא, או מצד גזירת והסכמת הרבנים, ולא התייחס אם יש לאסור את הדבר מעיקר דין תורה.

כחיזוק והוכחה לכך, עד כמה הבעלות על יצירה מוכרח שתהיה מעוגנת על פי דיני התורה, ניתן לציין את העובדה הפשוטה שכיום חלק נכבד מעולם העסקים עוסק ביצירת תוכנות ומכירתן, וכל עולם ההי-טק בנוי על כך, והדבר פשוט בעיני, שלא יתכן שעל פי התורה הקדושה, אין לכל היוצרים הללו זכויות על יצירותיהם מדין התורה, והוא דבר מופקע מכל היגיון.

 

מה שייך לאסור העתקת יצירה הרי היצירה לא נלקחת מן היוצר

עד כה הוכחנו וביססנו כי על פי דיני התורה, יש ליוצר בעלות ממונית על יצירתו, למרות שאיננה דבר פיזי וממשי אלא רעיוני. אולם עלינו להתבונן, האם יש בכך בכדי לאסור על אדם אחר להעתיק את הרעיון התוכנה או האלבום ללא רשות הבעלים. שהרי בהעתקה לא נלקחת החכמה מבעליה, אלא רק נוצר העתק על כך, ומאיזה דין יוכל היוצר למנוע מאחרים ליצור העתק לרעיון או לתוכנה שפיתח, גם אם הוא אכן בעלים גמור על יצירתו.

אף אם נאמר כי לא מכר בעל היצירה את יצירתו לאחרים, אלא כאשר מכר להם העתק מיצירתו נתן להם רק את רשות השימוש וההנאה מהיצירה שלו, אכתי מאיזה דין יכול למנוע מהם מלהעתיק את יצירתו, הרי אינם לוקחים לו אותה.

ואכן מצאנו כי הגאון מהר”מ בנעט זצ”ל, בשו”ת פרשת מרדכי סי’ ז’ כתב מטעם זה להתיר למדפיס בדיהרנפורט להדפיס את ספרי הרב זאב וואלף היידענהיים שהוציא מחזור עם פירושים לאור, למרות התנגדותו של הרב זאב וואלף המחבר, מכח טענה זו שגם אם מוציאי הספרים היו בעלים על יצירתם, הרי בהעתקה לא לוקחים להם דבר, ואף מצד עני המהפך בחררה אין איסור, זה לשונו שם:

“ואחרי שנתבאר דבנ”ד ליכא שום גזל לא מדבריהם ולא מדרכי שלום, גם בשם רשע לא יקרא, כלומר מדין עני המהפך בחררה. לא מיבעיא לר”ת, דס”ל דבמציאה לא מיקרי רשע, וכתב במהרש”ל דבאיכא ריוח ניכר הו”ל כמציאה, וכאן ג”כ הו”ל ריוח ניכר להשני, אלא אפי’ לרש”י דלא מחלק בכך, היינו בנוטל השני מן הראשון אותו דבר עצמו, אבל לא אם מניח להראשון את שלו אלא שהשני עושה ג”כ כמעשהו של הראשון”.

איסור מכוח החרמות והסכמת הרבנים לאסור העתקה

אולם בשו”ת חתם סופר חו”מ סימן ע”ט כתב לחלוק על המהר”ם בנעט, בנוגע לאותו מדפיס בדיהרנפורט שהדפיס מחזורים עם פירוש הרב זאב וואלף היידענהיים ללא רשותו, וכתב בזה”ל:

ולמה יהנה במה שהמציא הוא? הרי הו”ל כציד דגים אליבא דר”מ אביו של ר”ת בתוס’ פרק האומר, שהוא, הציד, גרם קיבוץ הדגים, ע”כ ירחיקו שארי הציידים רחוק פרסה, וה”נ דכוותי’.

מבואר מדברי החתם סופר שהסכים שאין בהדפסת ספריו ללא רשותו גזל מעיקר הדין, אלא כתב להצדיק את החרמות שעושים על מנת למנוע העתקה, וזאת משום שיש בכך ירידה לאומנות חבירו והשגת גבול, כדין המבואר בב”ב כ”א: שתקנו חז”ל להרחיק מן הדג כמלא ריצת הדג, אע”פ שהוא הפקר, והוא מטעם השגת גבול ויורד לאומנות חברו.

מהאי טעמא כתבו גדולי הדור האחרון לאסור לפני כמה זמן לא רב העתקת תקליטורים, כפי שהביא בשו”ת משנה הלכות חלק י”ז סי’ קכ”ב שאף הוא מצטרף לפרסום איסור הדבר, זה לשונו שם:

‘והנני מצטרף לאזהרה והפס”ד שניתן ע”י ב”ד צדק הגר”נ קרליץ בב”ב ונחתם ע”י דייני הב”ד ובצירוף הגאון מהר”ש וואזנער שליט”א גאב”ד זכרון מאיר ב”ב, ובצירוף הגאון מהרי”ש אלישיב שליט”א בירושלים עיה”ק, ובצירוף הגר”ע יוסף שליט”א נשיא חכמי הספרדים, במעשה עוול שמעתיקים תקליטורים המכילים תוכנות מחשב של טקסטים שונים ומוכרים אותם במחיר נמוך, ועי”ז הם משיגים את גבולם של אלה אשר השקיעו עמל שנים וכספים רבים בתוכנות אלו, והעושה כן ומעתיק גירסה הרי הוא עבריין, וכל הקונה מהם הרי הוא מסייע בידי עוברי עבירה’.

אולם אין זה מעיקר דין גזל, אלא משום איסור הרבנים כדי להימנע מירידה לאומנות היוצר ונזק למכירותיו, והוא תקנת לציבור. תדע לך שהרי בשו”ת משנה הלכות שם, הוסיף וכתב שמאחר שהמייצרים את התקליטורים מבקשים מחירים גבוהים בטענה שהשקיעו הרבה מידע וממון וכסף, ומחמת זה מזלזלים הציבור באיסור השגת גבול וגניבה, לכן הנני מציע שיהיה זמן מוגבל לכל תוצרת של תקליטורים, ולאחר הזמן שיש להניח שכבר הוציאו שכר עמלה ורווח שלהם שהשקיעו יורידו המחיר הגבוה למחיר נמוך, ע”כ.

והיינו דכיון שאין האיסור מעיקר הדין אלא תקנה כדי למנוע נזק והפסד ליוצרים, לפיכך שייך להגביל את העניין עד שירוויח מספיק כדי לייצר תקליטורים נוספים. אמנם עיין עוד בשו”ת משנה הלכות חלק י”ב סימן תט”ז שם, ואכמ”ל.

האם שייך לאסור העתקה מדין מזיק

בשו”ת שרידי אש חלק א’ סימן קמ”ה, כתב להתפלפל עם הגאון הרב הלל מעדאליע זצ”ל אב”ד ק”ק ליעדז, אם שייך לחייב את המעתיק ספרים מדין גנב, שהגאון הנ”ל כתב שהואיל ובמעשיו מאבד את שוויות הספרים של היוצר, יש לחייבו מדין גנב כדין המדמע והמנסך שחייב כאשר מרוקן את שוויות הפירות והיין של בעל הפירות והיין, וכפי המבואר בסוגיית הגמרא בגיטין נ”ב: שהוא שייך לגניבה וכפי שכתב שם רש”י דאגבהה על מנת לגזלו.

אולם בעל השרידי אש כתב, שאין שייך לחייב מדין גנב, אלא מדין מזיק, בכך שמזיק את בעל הפירות והיין ששוב לא יוכל להשתמש בפירותיו וביינו ואין זה מדין גניבה. תדע שהרי בשוגג פטור, ואם מדין מזיק מדוע הוא פטור. אלא וודאי מדין מזיק הוא, וכיון שהוא היזק שאינו ניכר, לא הוי היזק אלא במזיד ולא בשוגג, דלא קנסוהו בשוגג.

יש להוסיף ולציין, שבנידון דידן לא שייך למעשה לחייבו משום מזיק בהיזק שאינו ניכר, כיון שהרי עצם פעולת ההעתקה איננה מזיקה את יצירתו של היוצר, אלא רק גורמת לכך שלא יבואו לרכוש ממנו את יצירתו, ואף אין זה גרמי, שהרי עצם ההעתקה איננה הופכת במיידי את היצירה לחסרת שווי, אלא עם הזמן והפצת ההעתקים מאחד לשני מתרוקנת לה אט אט שווי היצירה.

נוסף לכך, הרי אף המזיק בידיים היזק שאינו ניכר במזיד, כתב הש”ך כי לדעת הרי”ף מקנסא לא ילפינן, ואין לנו לחייב אלא במטמא מדמע ומנסך שקנסו בהם חז”ל, ולא מעבר לכך.

האם שייך לחייב את המעתיק כדין גנב

וכתב בשו”ת שרידי אש, כי אמנם ניתן לחייב את המעתיק מדין גנב אם הגביה את היצירה על דעת להעתיקה, כדין המגביה על מנת להזיק. עוד כתב שאיננו צריך להתכוון לזכות בה לעצמו, אלא סגי במה שמתכוון להזיקה. וכפי שכתב הש”ך בסימן שפ”ו ס”ק כ’ בנוגע לדין הזורק כלי מראש הגג על כרים וכסתות וקדם וסילקן פטור, דהיינו דווקא אם דחף את הכלי מראש הגג, שהרי אם הגביה את הכלי חייב מדין גנב.

אולם אף לדבריו, נראה כי בנידון דידן אין לחייב את המגביה על מנת להעתיק, שהרי המגביה על מנת להזיק נזק שאינו ניכר, אינו חייב. אם כן בנידון דידן כיון דהוי היזק שאינו ניכר, ולדברינו לעיל אף לא הוי היזק בידים אלא בגרמא, אין לחייב אף את המגביה על דעת להעתיק.

יתר על כן, אף אי תימא שהמגביה על מנת להעתיק יש בכך איסור גניבה, המעתיק ללא הגבהה כפי שכיום מעתיקים בלחיצת כפתור תוכנה, או מורידים מרשת האינטרנט בלחיצת כפתור, לא שייך בכך הגבהה על מנת להעתיק, ולא שייך לחייבו משום גניבה.

אכן בשו”ת אגרות משה אורח חיים חלק ד’ סימן מ’ כתב שם באות י”ט, כי מי שיוצר קלטת עם שיעור תורה וכדו’ ואוסר להעתיקו, ודאי אסור כי הוא ענין שווה כסף, ועשה את הקלטת כדי להרוויח מזה שאחרים שירצו יצטרכו לשלם לו, וא”כ ליכא משום מדת סדום, וממילא כיון שהוא חפצו אין רשאין ליקח אותו להשתמש בו שלא ברשות. ואף כשלא שמעו ממנו שאינו נותן רשות אסור להעתיק ממנו בסתמא כל זמן שלא הרשה בפירוש.

והוסיף שם וכתב כי במקרה שמסר את דברי התורה ברבים מותר להקליט אותו אלא”כ מפרש שאיננו מסכים, שאז יש לו רשות לאסור, אולם לא מטעם גזל אלא הוא ענין איסור אחר ולא איסור גזלה, אבל אם הוא יצר קלטת משיעורים שלו, העתקת הקלטת שלא ברשותו הוא איסור גזל, עכת”ד.

ויש להתבונן מה”ת לומר שגזל הוא, שהרי לא לקח לו מאומה, והיצירה נותרה של היוצר כפי שהייתה, ומניין לנו לאסור באיסור גזל כאשר לא נלקח מאומה מן הבעלים.

ביאור איסור העתקה מדין גזל

אכן כאשר נעיין בדברי התוס’ בקידושין נ”ט. נמצא מקור לאיסור העתקה מדין גזל ולא רק מדין יורד לאומנות חבירו והשגת גבול.

זה לשון התוס’ שם ד”ה עני המהפך בחררה:

ומיהו קשה מההיא דפרק לא יחפור (ב”ב דף כא:) דקאמר התם מרחיקין מן הדג כמלא ריצת הדג אף על פי שהוא של הפקר ונראה דהתם היינו טעמא מפני שהוא יורד לאומנתו כי ההיא דקאמר התם (שם) האי בר מבואה דאוקי ריחיא ואתא בר מבואה ואוקי בהדיה מצי לעכובי עליה דקאמר ליה דקא פסקת לחיותאי. ועוד אומר רבינו מאיר אביו של ר”ת דמיירי בדג מת שכן דרך הדייגים להשים במצודות דג מת והדגים מתאספים שם סביב אותו הדג וכיון שזה פירש מצודתו תחילה וע”י מעשה שעשה זה מתאספים שם סביב ודאי אם היה חבירו פורש הוה כאילו גוזל לו ויכול לומר לו תוכל לעשות כן במקום אחר.

מדברי התוס’ למדים אנו כי ישנם ב’ דינים שונים ונפרדים, בתירוץ הראשון כתב התוס’ לבאר את דין ההרחקה ממצודת הדג מדין יורד לאומנות חברו וטענת השגת גבול. ואילו בתירוץ השני כתב התוס’ לבאר את ההרחקה מדין גזל, כיון שהראשון הניח דג מת ובכך יצר את התאספות הדגים, והשני מגיע ומשתמש במה שייצר הראשון על זה כתב התוס’ דהוי כאילו גוזל לו והוא אסור.

נראה כי מדברי התוס’ בתירוץ השני ניתן ללמוד לנידון דידן, שהרי המניח דג מת יצר רעיון או פטנט למשיכת דגים שהם עדיין הפקר ואינם שלו מבחינה ממונית, למרות זאת הראשון רשאי למנוע מהשני להשתמש ביצירתו, כיון שיש לו בעלות על יצירתו, ולפיכך השני אם ישתמש בה הוי כמו גזל, וזאת למרות שאיננו לוקח לו דבר מה ממוני, ואף לא לוקח לו את יצירתו, מ”מ משתמש הוא לו ביצירה שלא על פי רשות היוצר. ה”ה לנידון דידן לאחר שיצר אדם תוכנה אלבום וכדו’, רשאי לאסור על אחרים להשתמש ביצירתו שלא כפי רצונו, כי היוצר הוא הבעלים על היצירה, והמעתיק הוי כמו גזל.

לעניות דעתי הסברא בכך היא, מפני שבכלל כוח הבעלות של האדם היא לאסור על אחרים להשתמש בשלו. וכיון שהאדם הוא בעלים על יצירתו ועל השימושים בה, וגם כאשר מוכר את השימוש בה לא מכר את הבעלות על עצם היצירה, אשר על כן יש לו את הכוח לאסור על אחרים לשכפל ולהעתיק את היצירה עצמה.

בדומה לכך שאדם יכול לאסור על אחרים לעבור דרך חצרו או להיכנס לביתו, וזאת אף אם אינם לוקחים לו מביתו מאומה, מ”מ רשאי לומר הבית הוא שלי ואינני מרשה לאחרים להיכנס לתוכו, כך גם רשאי לומר היצירה שלי ואינני מרשה לאחרים לשכפלה ולהעתיקה אלא להשתמש בה בלבד.

וכי תימא איזה איסור עובר האדם שיכנס לבית ללא רשות, התשובה היא שהוא כמו גזל, כיון שהוא פועל בניגוד להסכמת בעל החפץ, והדבר אסור, למרות שאין הוא גונב לבעלים בכך מידי. מ”מ הוי כמו גזל כיון שהוא פועל בניגוד להסכמת הבעלים.

בדומה למה שכתב התוס’ בב”ק דף כ’ כי כל הנידון בדין זה נהנה וזה אינו חסר, הוא רק נידון תשלומים לאחר שהתגורר בביתו, אולם וודאי שרשאי האדם למנוע את חבירו מלדור בביתו, אף אם אינו חסר בכך מידי. לעניות דעתי גם בזה הביאור הוא משום שמכוח בעלותו של האדם על יצירתו, יש בידו לאסור על אחרים להעתיק את יצירתו, אף אין אינם לוקחים לו בכך דבר.

נראה לעניות דעתי, כי זהו ביאור דבריו של האגרות משה, שכתב כי המעתיק יצירה שהבעלים יצר, כגון המעתיק קלטת, הוי גזל.

ראיה לכך ניתן לציין מדברי הגמרא בב”מ דף מ”ג: כי השואל שלא מדעת גזלן הוא, וזאת למרות שלא לקח מאומה מבעלי החפץ אלא רק השתמש בחפץ כמה דקות ומיד החזיר. כך הוא גם בדברי הרמב”ם פרק א’ מהלכות גזילה הלכה ג’ שכתב בזה”ל: איזה הוא גוזל, זה הלוקח ממון האדם בחזקה, כגון שחטף מטלטלין מידו, או שנכנס לרשותו שלא ברצון הבעלים ונטל כלים משם, או שתקף בעבדיו ובבהמתו ונשתמש בהן, או שירד לתוך שדהו ואכל פירותיה, וכל כיוצא בזה הוא הגוזל, ע”כ.

כן פסק גם השו”ע להלכה חו”מ סי’ שנ”ט סעי’ ה’ דאפילו הלוקח בשאלה, שלא מדעת הבעלים, נקרא גזלן, ע”כ. כן משמע גם מלשון השו”ע בסי’ שנ”ט סעי’ ז’ שכתב איזהו גזלן וכו’ או שתקף בעבדו או בבהמתו ונשתמש בהם. משמע כי אף שלא גנב את הבהמה אלא רק השתמש בה ללא רשות נחשב כגזלן.

סברת הדבר היא כי בכלל הבעלות היא זכויות השימוש בה, ומכח הבעלות יש בידי הבעלים למנוע אחרים מלהשתמש ברכושו. והעובר על כך ומשתמש ללא רשות הבעלים נחשב גזלן.

האם המעתיק חייב לשלם

אמנם לעניין חיוב תשלומים, עלינו לדון האם שייך לחייב את המעתיק, שהרי לא לקח שווי ממון ולא גזל שווי ממון מן הבעלים, והפסד הממון שגרם לבעלים שלא ירצו לקנות ממנו את יצירתו הוא רק כדין מזיק בגרמא.

אם כן, למרות שניתן לאסור עליו להעתיק את החכמה מכוח הבעלות על היצירה, ואם יעתיקה יעבור על איסור גזל, לכאורה מניין לנו לחייבו בתשלומים, הרי לא לקח לבעלים מידי.

וראיתי שכתבו כמה פוסקים כי יש לחייב את המעתיק בתשלומים מדין זה נהנה וזה חסר, שהרי היוצר התחסר בכך שהלה העתיק את יצירותיו.

כן ראיתי שכתב הגאון הרב זלמן נחמיה גולדברג זצ”ל במאמרו בתחומין “העתקה מקסטה ללא רשות הבעלים”, שהמעתיק חייב לשלם מדין זה נהנה וזה חסר. שהרי הדר בחצר חבירו חייב אף בחסרון קטן שעשה לבעלים כגון שחרוריתא דאשייתא.

אמנם לא זכיתי להבין, שהרי בכל מקום שזה נהנה וזה חסר החיוב לשלם איננו מדין גזל, וכפי שכתב אף הגאון הנ”ל בעצמו להוכיח מהתוחב אוכלין ומשקין לתוך חיכו של חברו שחייב לשלם מדין נהנה, אף שבוודאי אין כאן דין גזל.

ועוד, שהרי אם התשלומין הן מדין גזל היה עלינו לדון כמה הוא חיסר את הבעלים בכך שהוא דר בביתו, ולא כמה הוא נהנה בכך שהתגורר בביתו.

כמו כן, הרי לא ניתן לחייבו אף מטעם מזיק, שהרי לא הפחית את שווי הבית אלא בשיעור זעום דשחרוריתא דאשייתא ולא יותר. בפרט שאם הבית איננו עומד לתיקון משום כך, מדין מזיק אף לא ניתן לחייבו כלום, שהרי שווי הבית כולו, איננו נפחת בכך, ועיין בשו”ע חו”מ סימן שפ”ז דשומת נזיקין היא כמה היה הבית שווה וכמה הוא שווה כעת, אלא”כ עומד הדבר לתיקון וכפי שכתב שם הש”ך, וכן הוא בשו”ע חו”מ סימן שצ”ד סעיף ד’.

אם כן מאיזה דין שייך לחייבו בזה נהנה וזה חסר, אלא ודאי הוא מדין נהנה, כדין נהנה ביורד לשדה חבירו שלא ברשות. והרי התם קיימ”ל שמשלם כמה שנהנה את השבח או את ההוצאה הפחות מבן שניהם.^[1]

אם כן לכאו’ אין זה שייך אלא בגברא דעביד למיגר שצריך מקום לגור בו, שאז שייך לאמוד כמה היה צריך להוציא על שכר דירה וכדו’, ולכאו’ אין זה שייך במעתיק שיר וכדו’, שאין כאן שבח, ואף אין כאן הוצאה שהרי לא היה מוכרח להוציא שעל פי רוב היה יכול לשמוע שיר אחר וכדו’, ומדין משתרשי ליה ליכא לחיובי שהרי יכול לומר “הייתי מתענה”.

ועוד יש לדחות, שהרי לא דמי לשחרוריתא דאשייתא שהוא מחסר את בעל הדירה, שהרי כאן איננו מחסר את היוצר בעצם הנאתו ששומע את השיר, ואף לא במעשה העתקה, אלא בכך שמונע מאחרים מלקנות הימנו את יצירותיו, ודבר זה הוי גרמא, אם כן לא חשיב כלל זה נהנה וזה חסר, ולא ניתן לחייבו ממון על הנאתו.

שהרי הדר בחצר חבירו באופן דהוי זה נהנה וזה אינו חסר איננו צריך להעלות לו שכר, ורק משום שחרוריתא דאשייתא אמרינן שניתן לחייבו, משום דהוה זה נהנה וזה חסר. ומדוע לא נימא שהוא מחסרו כיון שהוא מונע מבעליו לדור בדירתו, או מאחרים לרצות לשכור את הדירה, אלא הוא כפי שכתב התוס’ בב”ק כ’. ד”ה זה אין נהנה וזה אין חסר, כי מדין חסרון זה לא ניתן לחייב אפילו נעל את ביתו של חבירו בפניו, משום דהוי גרמא ומניעת רווח בלבד.

אמנם יש לחלק שאין דברי התוס’ אמורים אלא בשביל לחייבו משום החסרון, ובמקרה שאיננו נהנה, אולם במקרה שהוא נהנה, יש לחייבו אף בחסרון עקיף כגון שהוא מונע מבעליו לדור בבית, וצ”ע. אולם בכל מקרה לכאו’ לא ניתן לחייב מדין נהנה אלא את השבח או את ההוצאה, וזה אין שייך כל כך בהעתקת שירים אלבומים וגם תוכנות ורעיונות, אלא”כ הוכח שהיה המעתיק צריך לשלם כסף לולי העתקתו.

מלבד זה ראיתי שמציינים לדברי הרשב”א בחידושיו לב”ק דף צ”ז. ד”ה אמר ר”פ, שם כתב שבמטלטלין אין אומרים שמשום פחת קטן ישלם את כל הגזילה כשם שאומרים בקרקע שמשום שחרוריתא דאשייתא ישלם את כל מה שנהנה.

אשר על כן, עולה בידינו כי גם אם יש ביד היוצר בעלות על יצירתו וכוח לאסור את השימוש בה, עדיין אין לנו מקור ברור לחייב בתשלומים מי שעבר על האיסור והעתיק, וגם אם השתמש אין לנו דרך לחייבו בתשלומים, וכנ”ל.

יצירה שהתפרסמה לרבים האם עדיין אסור להעתיקה

הנה הוכחנו עד כה, כי ישנה בעלות ממונית על יצירה רעיונית, ואף הוכחנו כי מכוח בעלות זו, יש ביד הבעלים למנוע ולאסור על אחרים להעתיק את יצירותיו, והוספנו לדון האם המעתיק ללא רשות יהיה חייב בתשלומים.

אולם עלינו לדון, האם האמור תקף גם בנוגע ליצירות כגון אלבומים ותוכנות וכדו’, שהתפרסמו בציבור כגון שהועלו לרשת האינטרנט, ומעתה זמינות הן לכל דורש בכל רגע נתון, שמא בכה”ג משתנה הדין, ולא יהיה ניתן למנוע מכל מאן דבעי להעתיק את היצירה.

המציל מזוטו של ים – הרי אלו שלו

בגמרא בב”מ דף כ”ב: איתא תא שמע דאמר רבי יוחנן משום רבי ישמעאל בן יהוצדק מנין לאבידה ששטפה נהר שהיא מותרת דכתיב וכן תעשה לחמורו וכן תעשה לשמלתו וכן תעשה לכל אבידת אחיך אשר תאבד ממנו ומצאתה מי שאבודה הימנו ומצויה אצל כל אדם יצאתה זו שאבודה ממנו ואינה מצויה אצל כל אדם, ע”כ.

וכן הוא בב”מ כ”ד. וכן היה רבי שמעון בן אלעזר אומר המציל מן הארי ומן הדוב ומן הנמר ומן הברדלס ומן זוטו של ים ומשלוליתו של נהר המוצא בסרטיא ופלטיא גדולה ובכל מקום שהרבים מצויין שם הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתיאשין מהן, ע”כ.

בדברי הגמרא מבואר שאין דין השבת אבדה באבדה שאבודה מבעליה ומכל אדם, ולפיכך אף אם יש באבדה סימן מותר למוצא לקחתה לעצמו.

‘זוטו של ים’ – דין יאוש או דין הפקר

והנה יש להתבונן בשלמא מדין השבת אבידה אין צורך להשיבה לבעליה, כי אין זו אבידה שאבודה רק ממנו, אלא אבודה היא מכל אדם. אולם הכיצד יוכל להשתמש בה לעצמו והרי גזל הוא, שהרי הוא ממון שיש לו בעלים.

אכן בביאור העניין נחלקו הראשונים, רש”י פירש שהתורה התירה לקחת את החפץ מדין יאוש, ובב”ק ס”ו. כתב רש”י כי אף ניתן ללמוד את כל דין יאוש קונה מדין זוטו של ים. כן דעת הריטב”א בחידושיו לדף כ”ד.

וכן כתב הרמב”ם בהדיא בפרק י”ד מהלכות גזילה ואבידה הלכה ד’, “וכן אם מצא דבר שיש בו סימן בים ובנהר וכיוצא בהן, או במקום שרובו גוים, הרי זה בחזקת שנתיאשו ממנו בעליו משעה שנפל ולפיכך הרי הוא של מוצאו אף על פי שלא שמע הבעלים שנתיאשו ממנו”, עכ”ל. אלמא מדין יאוש הוא שניתן ליטול חפצים ששטפם נהר או שנמצאו בים.

חשוב להוסיף שאין הכוונה שיש צורך שנדע שהוא התייאש, אלא הכוונה שבמצב שכזה שהוא אבוד ממנו ומכל אדם, התורה נתנה היתר זכיה כאילו התייאשו הבעלים.

אולם הרמב”ן בחידושיו לדף כ”ז. ד”ה מה שמלה, וכן הרשב”א בחידושיו לדף כ”א: ד”ה זוטו של ים, פליגו על רש”י וכתבו כי גדר ההיתר הוא מדין הפקר מטעם היתר התורה, שהתורה הפקירה את החפץ בכה”ג שהוא אבוד ממנו ומכל אדם.

זה לשון הרמב”ן בחידושיו לבבא מציעא דף כ”ז.

אבל מה שפרש”י ז”ל בב”ק בפרק מרובה דף ס”ו. דיאוש קונה מדתניא בפירקין מנין לאבדה ששטפה נהר שמותרת וכו’ אלמא יאוש קני, זה אינו נכון דהא יאוש שלא מדעת הוא ולא הוי יאוש אלא דהתם רחמנא שרייה והוי הפקר, ע”כ.

ביאור היתר זוטו של ים מדין הפקר

והנה בשלמא אי זוטו של ים יאוש הוא, אתי שפיר דרחמנא שריא כדין חפץ שבעליו התייאשו הימנו כאמור, אולם אי מדין הפקר הוא עלינו להבין הכיצד נעשה להפקר.

על מנת לבאר דין זה נקדים לציין את דברי האחרונים בביאור גדר בעלות האדם על חפציו.

דהנה כתב הגרנ”ט לבאר כי המושג ‘בעלות’ היא בעצם הזכות והאפשרות של האדם להשתמש בחפץ לכל השימושים שיחפוץ להשתמש בו. גדר זה הינו גם הגדר שכתב לבאר הג”ר שמעון שקאפ.

על דרך זה כתב הגרנ”ט לבאר בחידושי הגרנ”ט ב”מ סימן קנ”ב שאילולי מצוות השבת אבידה שחייבה התורה את המוצא להשיב את האבידה לבעליה, כל חפץ האבוד מבעליו היה רשות למוצאו לקחתו, שהרי מרגע שאין לבעליו שימוש בו, יצא מבעלותו, ואין מניעה מאחר מלקחתו לעצמו.

כן יש להוכיח גם מדברי הר”ן בנדרים דף פ”ה. שכתב בנוגע למי שאסר הנאת פירות על עצמו, שיכולים אחרים ליטול אותן בעל כרחו ואינו יכול לעכב, וכתב שם עוד, דהיינו לפי שמשעה שאסרו על עצמו הפקירו וכל שזכה בו אחר קנה כזוכה מן ההפקר, ע”כ. מבואר שברגע שאין לבעליו שימושים בחפץ פקע החפץ מבעלותו.

וכן יש להוכיח גם מדברי קצות החושן בסימן שנ”ד ס”ק ד’, שכתב בנוגע למי שהפקיד פיקדון אצל נפקד, דקיימ”ל שהמפקיד יכול להקדיש את הפיקדון כיון שהוא נחשב ברשותו, מ”מ אם הנפקד מסרב להחזיר למפקיד מאיזו טענה שהיא, שוב אין המפקיד יכול להקדישו ונחשב לאינו ברשותו. כן יש להוכיח גם מדברי קצות החושן בסימן רע”ג ס”ק ד’.

לאור האמור נוכל להבין שחפץ שאבוד ממנו ומכל אדם, הפקר הוא, שהרי איננו עומד לבעליו לשום שימוש. שהרי כיון שהחפץ אבוד ממנו ומכל אדם ואין לבעליו שימוש בו, ואף אחרים אין להם שליטה על שימושי החפץ, הוי הפקר, כי חפץ ללא שימושים לא שייך בו בעלות, כשם שחפץ האסור בהנאה שאין בו שימושים הפקר הוא.

תוכנה או אלבום שהופצו בציבור או שהם זמינים להורדה מהרשת – מותרים כדין זוטו של ים

מעתה בנוגע לנידון דידן, תוכנה או אלבום וכדו’ שהופצו בציבור ובפרט אם עלו לרשת האינטרנט שהם נגישים מעתה לכל דורש בלחיצת כפתור, נראה ברור כי הפקר הם, ומותרים כדין זוטו של ים. שהרי אין לבעליו שליטה על השימושים בו, וכל אחד יכול להשתמש בתוכנה או לשמוע את האלבום כמותו.

ואף אי נימא כי היתר זוטו של ים מדין יאוש הוא, אין ספק שמצב כזה בו התוכנה זמינה להורדה לכל דורש הוא מצב בו התוכנה אבודה ממנו ומכל אדם, ורחמנא שריא כדין יאוש, ואף במקרה בו התוכנה ניתן להצילה על ידי הדחק, כלומר על ידי שיתאמץ היוצר ויתבע כל מי שישתמש ללא רשות, דווקא בעומד וצווח ומנסה להצילה אמרינן הכי, אבל אי לא עביד הכי ודאי התייאש.

אמנם יש שרצו לדחות סברא זו בטענה כי תוכנה או אלבום שהופץ לרבים, אכתי איננו אבוד מבעליו, שהרי אף הבעלים רשאי להשתמש בו. לא זכיתי להבין סברתם, שהרי אין זה שליטה על השימושים של התוכנה, ואין הבעלים יכול להשתמש בתוכנה יותר מכל אדם אחר, ואין זה בעלות ושימושים של בעלים.

אשר על כן, לעניות דעתי בכל מקום בו התוכנה או האלבום או הרעיון הופץ באופן שהוא זמין לכל דורש, הוי כדין זוטו של ים, שלא ניתן לאסור להעתיקו ולהשתמש בו.

 

[1] ראיה לדברינו שאין החיוב מדין מזיק אלא מדין נהנה, ניתן להביא מדברי קצות החושן חו”מ סי’ שצ”א סק”ב שכתב כי החיוב לשלם מה שנהנית אינו חיוב כדיני נזיקין, אלא כבעל חוב, ועל כן לא יגבה כדיני נזיקין מעידית שבנכסיו, אלא כבעל חוב שדינו מדין תורה בזיבורית. אלא שחכמים תיקנו שבעל חוב יגבה מבינונית בכדי שלא תנעל דלת בפני לווים. אך כשנהנה באכילתו, אין טעם להוסיף בחיובו לחייבו לגבות מבינונית משום ‘נעילת דלת’, ודי שיגבה כדין תורה מזיבורית. כן הביא האור שמח בנזקי ממון א, ב’ משו”ת הרשב”א ח”ד סי’ י”ג שכתב שלא משלם על שנהנה מעידית, אלא מהזיבורית. וכ”כ המנחת חינוך מצווה נ”ה ועיי”ש שהביא נפק”מ נוספת בדבר.