זוג שהתגרש וחזרו לחיות יחד לאחר הגט

מקורות ונימוקים:

ענף א

דיון אם יש כאן תנאי המבטל את הגירושין

א. בראשית ההשקפה, לכאורה נראה פשוט, דאף אם ננקוט שיש כאן גירושין על תנאי שהיא תחזור אליו, מכל מקום אינה צריכה לחזור אליו, מכיון שהיא אמרה לו שתחזור רק כאשר יפסיק עם כל מעשיו המקולקלים, ומאחר והוא עומד במריו והוא ממשיך לילך בדרכיו המכוערים עם כל המעשים המגונים הללו, על כן בעצם גם לפי התנאי אינה צריכה לחזור אליו. זאת ועוד, שהתנאי היה שהיא תתעבר ונזרעה זרע ואחר כך תחזור אליו, והרי עדיין לא התעברה, וא”כ אף לפי התנאי באמת עדיין אינה צריכה לחזור אליו.

אולם נראה דלא סגי בכל זה. שהרי אם נבוא מצד מה שאמרה לו שיפסיק עם כל מעשיו המקולקלים, נכנסנו בזה לפרצה בעייתית, מכיון שכעת יתווכחו האם באמת הוא הפסיק, ואף אם הוא לא הפסיק עכ”פ הוא יאמר שמכאן ואילך הוא יפסיק וכו’, ואע”פ שבאמת לפי התנאי היה צריך הוא להפסיק כבר קודם לכן, מ”מ כיון שאין זה דברים ברורים אלא תלויים בכל מיני אמירות שהיו ביניהם, וד”ל, לכן אין לסמוך על זה. ומצד מה שהתנתה שהיא קודם תתעבר ואח”כ תחזור אליו, הנה גם בזה לא מצאנו לה מקלט, שהרי עכ”פ לאחר שתתעבר מבנק הזרע תצטרך לחזור אליו, וא”כ לא נוכל להתיר לה להתחתן ולהיאסר למפרע.

ואמנם לכאורה יש להשיב שאין לחוש מצד מה שאחר כך היא תתעבר ותצטרך לחזור אליו, כי אדרבא כאשר היא תתחתן עם מישהו אחר אזי ממילא כבר לא תוכל לחזור אליו, הן בעודה נשואה לו כיון שבאותו זמן היא אשת איש, והן אם תתגרש או תתאלמן מבעלה השני אכתי תהיה אסורה לבעלה הראשון כדין מחזיר גרושתו. ואם כן למעשה לאחר שנתירה ותינשא, זה גופא יפתור את הבעיה שלא תצטרך לחזור לראשון אף אם היא תתעבר. אולם קושטא כי אכתי לא איפרק מחולשא, וכמו שנבאר.

דהנה מה שאינה יכולה לחזור אליו בתור אשת איש, יש לדון זאת גופא כביטול התנאי, וכן מצאנו בחידושי רבינו חיים הלוי מבריסק זצוק”ל (פ”ח מגירושין הי”ג) שביאר מש”כ הרמב”ם בתנאי דע”מ שתינשאי לפלוני שאם נישאת למישהו אחר קודם שתינשא לאותו פלוני תצא ממנו והולד ממזר, דהיינו טעמא דאע”ג שיכולה לינשא לאותו פלוני לאחר שיגרשנה בעלה או ימות בעלה, מ”מ כיון שעשתה מעשה שמחמתו כבר נכנסה למצב שהנישואין לאותו פלוני כבר לא באפשרותה באותה עת, זה גופא ביטול התנאי, עיי”ש והן הן הדברים.

וכמו כן לענין מה שהיא תהיה אסורה לבעלה הראשון אחר שתצא מהשני, יש לומר שאין התנאי מתבטל בזה, אלא הרי זה כע”מ שתאכלי בשר חזיר, דאינו נחשב מתנה על מש”כ בתורה, דאפשר דאכלה ולקיא (גיטין פד. אה”ע סימן קמג סעיף יב), ואע”פ דהכא אין הדבר תלוי רק בה כבאכילת חזיר אלא תלוי גם בבעלה הראשון, מ”מ בודאי הוא מצידו לא אכפ”ל לעבור על איסור מחזיר גרושתו, ובכה”ג שוב נחשב כתנאי רגיל ולא כמתנה על מש”כ בתורה (עיין משנת הגט סימן קמג הערה נ) ודו”ק.

ואמת דמעיקרא דדינא פירכא, וכמו שהעירני ידידי הרה”ג דייק וסביר ר’ ישראל חסין שליט”א, דהכא אינו מתנה על מש”כ בתורה, כיון שלא אמר לה שתחזור אליו דוקא אחר שתתחתן, אלא אחר שתתעבר, ואם כן גם אם נחשיב הזרעה מלאכותית כביאה (כמו שנקטו האדמו”ר בעל ה”דברי יואל” מסאטמר זצוק”ל ולהבל”ח הגאון בעל ה”תשובות והנהגות” שליט”א, אך אי”ז נקיטת שאר הפוסקים, ואכמ”ל) מכל מקום הרי המגרש את אשתו ואח”כ זינתה מותרת לחזור לבעלה, כדנפסק בשולחן ערוך (אה”ע סימן י סעיף א), דדוקא בנתקדשה לאחר נאסרת לחזור לבעלה. ועוד דהכא לא התנה שתחזור רק אחר שתתעבר, אלא אדרבא נתן לה רשות להתעכב עד שתתעבר, אבל ודאי מסכים הוא שתחזור אליו גם קודם לכן ויחשב שנתקיים התנאי.

ובר מן דין, בעיקר הדבר להתירה להינשא ועל ידי כך לא תוכל לקיים התנאי, אף אי לא נימא כדעת הרמב”ם דעצם הנישואין לאחר נחשבים ביטול התנאי, אלא נימא דמאחר ויכולה היא לקיים התנאי אחר שתתגרש ממנו אין כאן ביטול התנאי. מכל מקום ודאי שלכתחילה אסורה היא להתחתן עם אחר, כיון שעל ידי זה קיום התנאי לא יהיה בידה, ואין לה להכניס עצמה למצב כזה, וכמפורש בגמרא (גיטין פד.) שבאמר הרי זה גיטך ע”מ שתנשאי לפלוני, הרי זו לא תנשא לאחֵר, משום דבעיא קיומיה לתנאה, עיי”ש.

ב. עוד יש לומר בבעייתיות הענין אם ננקוט שיש כאן תנאי, דהנה כאן התנה שתחזור להיות אשתו, ובכה”ג לכאורה הוי תנאי שיוצר חסרון בכריתות של הגט, שהרי אינה יוצאת ממנו לגמרי, אלא צריכה לחזור אליו, ואם כן הרי היא אגידא גביה וליכא כריתות, ובכהאי גוונא מעיקרא לא הוי גט כלל. ואמנם הכא הוא לא שייר בעצם הגירושין להגבילם עד זמן מסויים וכדומה, אלא עשה זאת בצורה של תנאי שהוא מגרש אותה בתנאי שתחזור אליו לאחר שתתעבר, ויש לעיין היכי נידון להאי גוונא, האם תנאי הוי כשיור בעצם הגירושין או דילמא תנאי מילתא אחריתי הוא (עיין בתשובות הרא”ש כלל לה סי’ ט וכלל מו סי’ ב) ונחשב שעצם הגירושין כורתים לגמרי ורק שחל עליה חוב לקיים התנאי ושפיר מגורשת בגט עם תנאי.

ונחזה אנן, דהנה בגמרא (גיטין פג:-פד.) הסתפקו מה הדין באומר “היום אי את אשתי ולמחר את אשתי”, ומסקינן דכיון דפסקה פסקה, ונחלקו הראשונים מה מסקנת הגמרא, ומרן בשו”ע (סימן קלז סעיף ה) פסק להלכה שהיא ספק מגורשת. והנה כל זה כאשר משייר בגירושין עצמם, אך אכתי יל”ע מה הדין הכא שעשה זאת בדרך תנאי. ומצאנו בזה לענין המגרש בתנאי ע”מ שלא תינשא לפלוני וכדו’, שמרן השו”ע (שם סעיף א) פסק כדעת ג’ עמודי ההוראה שתנאי אינו כשיור ולכן אין בזה חסרון כריתות, אולם הרמ”א (שם) כתב להחמיר לכתחילה כדעת הסוברים שגם אומר על מנת זה שיור בכריתות ואינו גט, עיי”ש.

ומעתה בנידון דידן, שבעצם אמר “למחר את אשתי” בצורה של “תנאי”, א”כ הרי זה תלי בפלוגתת מרן ומור”מ. אכן נראה ש אף אם נרצה להחמיר כהרמ”א [דבהלכות ערוה חמורה חיישינן לדברי הרמ”א אף נגד מרן השו”ע, וכידוע בפוסקים], מ”מ איכא בזה ספק ספיקא להיתרא, שהרי באומר “היום אי את אשתי ולמחר את אשתי” יש ספק האם אינה מגורשת כלל או שמא זה גירושין גמורים [ובזה שתיק מור”מ למרן שהעלה דהויא ספק מגורשת], וא”כ לבוא ולהחמיר בזה כאשר רק מתנה שלמחר תחזור להיות אשתו, יש לומר דלא חיישינן, דעד כאן לא החמיר הרמ”א בתנאי אלא בדבר שאילו היה בדרך של שיור היה הגט בטל בודאי (כמו בשייר בגט שלא תהא מותר לפלוני), משא”כ הכא דאף כששייר שלא בדרך תנאי (שאמר ‘היום אי את אשתי ולמחר את אשתי’) הוי רק ספק, לא עבדינן חומרא ע”ג ספיקא, אלא נקטינן לקולא.

[ולכאורה יש להוכיח כן, דהנה בעו בגמרא (נדרים ל. קידושין סב:) מה דין הנותן שתי פרוטות לאשה ואמר לה “הרי את מקודשת לי היום באחת ובאחת לאחר שאגרשך”, והרמב”ם (פ”ז מאישות הי”ד) פסק שהרי זו מקודשת וכשיגרש אותה תהיה מקודשת עד שיגרש אותה פעם שנייה מן קידושי פרוטה שנייה, וכמותו פסק בשו”ע (אה”ע סימן מ סעיף ז). הרי לנו דחלים הגירושין אע”פ שמיד לאחריהם חלים שוב קידושין לאותו איש. אכן אינו ראיה, דהא יש לחלק בין היכא שהחיסרון הוא בגירושין לבין היכא שמצד הגירושין היתה כריתות מושלמת ורק שקודם לכן עשה קידושין שיחולו לאחריהם. ועוד י”ל דהרמב”ם והשו”ע לשיטתם שבע”מ אין חסרון כריתות, וכה”ג חשיב כע”מ, משא”כ אם נחמיר כהסוברים שגם ע”מ נחשב חסרון בכריתות. אמנם מ”מ יש להוכיח מהרמ”א שם שלא כתב להחמיר, אם לא שנחלק כאמור. ועיין בחידושי רבינו ישעיה שור (מאמר ד עמ’ יז) ודו”ק].

שוב העירוני ידידי המופלגים בגאונותם בתורה רבי יוסף דוד כהן ורבי יוסף חיים אשכנזי הי”ו, דנראה דאף אם חיישינן בתנאי דהוי כשיור, היינו משום שסוף כל סוף למעשה אינה מותרת לפלוני, משא”כ במתנה ע”מ שתחזור להיות אשתו, לא שייך כאן חסרון של “למחר את אשתי”, שהוא דוקא כאשר בפועל הגירושין הם לזמן, אבל כשזה בתנאי גרידא הרי זה ככל תנאי בעלמא, וצ”ע בזה. [אחר זמן מופלג, אמר לי ידידי רי”ח הטוב הנ”ל, שיש להביא ראיה שאין בעיה ב’היום אי את אשתי ולמחר את אשתי’ בדרך תנאי, מדאמרינן בגמרא (גיטין פד.) דלכתחילה אסור לגרש את אשתו ע”מ שתינשא לפלוני כדי שלא יאמרו “נשותיהם נותנים במתנה”, אלמא לא אמרינן דבכלל אין כאן כריתות מחמת שמחמת התנאי היא צריכה להינשא לפלוני. ודחיתי דבריו, דחסרון כריתות הוא דוקא כשמחמת התנאי חייבת להינשא למגרש, משא”כ כשחייבת להיות אשה של איש אחר אי”ז חסרון כריתות, כי זה לא מחזיר אותה למגרש אלא מקדם אותה שלב להיות נשואה לאחר, ודו”ק].

ג. ואתאן לברורי אם אכן חל כאן תנאי, והנראה דמעיקרא הבעל לא הטיל כלל תנאי בגט, אלא תלה את הסכמתו הבסיסית לשמוע על הרעיון, באופן שהאשה תחזור אליו לאחר מכן, וזו סתם התחייבות שביניהם, אבל עצם הגירושין אינם מותנים כלל. ובפרט גברא אלימא זה, מסתמא חושב מחשבות בלבבו כי מי כמוהו לקרב רחוקים בזרוע, ובעתיד יחזירנה אליו, ואם כן כל מה שהוא עושה כאן זה רק תכנון עם האשה מה יהיה אחרי הגט, אבל אינו מתכוין ליצור שום חלות התנאה בגט ובגירושין.

ונראה שגם אם היה מגלה דעתו על עצם הדבר שאינו רוצה לגרש אלא על דעת שתחזור אליו, הנה קיי”ל (גיטין לד ריש עמ’ ב) דגילוי דעתא בגיטא לאו כלום הוא. ואמנם הב”ח (סימן קלד אות ג) כתב דהיינו גילוי דעת לאחר מעשה כתיבת הגט, דאין כח בגילוי דעת לבטל מעשה, אבל קודם מעשה כתיבת הגט מהני אפילו גילוי מילתא בעלמא דמגלה שיהא עושה מעשה כתיבת הגט באונס, כל שכן כשהוא מוסר מודעא בפירוש מקמי מעשה כתיבת הגט, דמועיל לבטל הגט. אכן כבר מפורש שם בב”ח דדבריו הם דלא כהראשונים, וכתב פירושו זה אי לאו פירוש הראשונים, וגם רוב ככל הפוסקים חולקים על הב”ח, וכמו שכתב בפת”ש (שם ס”ק א).

ומה שכתב חתנו הט”ז (סימן קמא ס”ק מז או ס”ק מח) שכל מה שלא מועיל גילוי דעת זה דוקא לאחר המעשה, אין הכרח שסובר כהב”ח דמהני קודם המעשה, אלא בא לומר רק שבשעת המעשה מועיל גילוי דעת, וכמו שהכריח הפת”ש (סימן קמג ס”ק סג) בדעת הב”ש, שבסימן קלד (ס”ק א) נקט דלא כהב”ח ואילו בסימן קמג (ס”ק צח) הסכים בפשיטות עם הט”ז. ובלאו הכי יש לדון, דכל דברי הב”ח זה כאשר היה גילוי דעת בעלמא שיש למגרש אונס, ובזה קאמר הב”ח דלא בעינן שימסור מודעה או יפרש אונסו אלא סגי בגילוי דעת שיש לו אונס, משא”כ הכא שלא היה כלל אונס אלא פשוט רצה לקבל התחייבות מהאשה שתחזור אליו אחר שתתעבר, ועל זה אמרינן דעד כמה שלא התנה כראוי אין כאן שום עיכוב בגט, ועיין בזה.

אך לכאו’ ילד”ח דכל האמור הוא בגילוי דעת לבטל הגט, משא”כ הכא אתינא מצד גילוי דעת להתנות הגירושין, ובאנו לזה למחלוקת האחרונים במעשה הידוע בגט דהעיר וינא, דנחלקו שם בשכיב מרע שגילה דעתו בשעה שגירש את אשתו שמגרשה כדי שלא תצטרך לחליצה, ולא התנה בתנאי גמור שתחזור אליו אם יעמוד מחוליו, ואחר כך עמד מחליו, אם הגט בטל. עיין שו”ת מהר”ם לובלין (מסי’ קכב ואילך) ושו”ת משאת בנימין (סי’ עה ועו), והבאתי תמצית הענין במשנת הגט (סוף סימן קמה) עיי”ש. ואמנם בשו”ת מהר”ם אלשיך (סי’ עח) הוכיח מהראשונים שכל גילוי דעת בגיטין אינו מועיל ואפילו אם התנה אלא שלא התנה כמשפטי התנאים, ומוכח שאינו מחלק בזה. אך אכתי לכאורה להפוסקים שהחמירו גבי הגט דהעיר וינא, הכא נמי יש להחמיר.

אולם י”ל דהתם מאי דסברי מרנן דהוי גט על תנאי, זה משום שבשעה שגירש עשה עכ”פ הסכם בקנס שחזרו וינשאו זה לזה, ומשו”ה הרי זה נחשב כאילו התנה, משא”כ אדם זה שלא הזכיר כלום בשעת הגירושין, וכל מה שהיה עד עתה זה דיבורים בעלמא. והיינו דאיכא הכא תרתי לגריעותא, חדא שבשעת הגירושין לא הזכיר כלום מזה, ושנית שאף מה שהיה שלא בשעת הגירושין היה זה דיבור בעלמא בלא שום מעשה הניכר. וכמו כן בשכיב מרע עצם המצב יש בו אומדנא שרוצה לחזור ולשאתה, משא”כ הכא דהוי גירושין רגילים ואנו באים לדון מצד כל מיני עניינים שהיו או לא היו, וידוע בפוסקים (עיין אנצי”ת ערך גלוי דעת הע’ 85) שגילוי דעת כשאין מלבד דיבורו איזו אומדנא והוכחה ודאי אינו מועיל.

[השלמה: אחר זמ”ר מעת כותבי תשובה זו ומסקנתה הרשומה למטה, מצאתי בס”ד להגאון מקובנא זצ”ל בשו”ת עין יצחק (ח”ב אה”ע סימן לז) שעמד על נידון דומה לנידוננו, שנשאל שם על דבר איש אחד צעיר בשנים שנשא אשה ושלשה שבועות אחר החופה טענה אשתו עליו שאין מיתדר לו עמה והשתדלה להשיג ממנו גט פטורין ולא רצה בשום אופן לגרש אשתו האהובה לו. ולסוף הטעוהו בני משפחתה ואשתו ואמרו לו כי יש במדינות פולין רב גדול מפורסם בכל המדינה הנודע בדרכי סגולותיו בעניני הזיווג להצליחם, ויעצוהו לנסוע אליו עם אשתו לבקשו שיתן להם איזה עצה וסגולה שיהיה מיתדר ביניהם בשלום ובאהבה, ולבסוף הטעוהו ואמרו לו שהיו בעצמם אצל הרב הזה והיה עצתו שיגרשה בגט פטורין ואחר הגט תנשא אליו שנית ואז יהיה אהבה ושלום ביניהם כראוי וכדרך כל הארץ, ובהמשך הזמן הביאו לו מכתב מזויף בחתימת יד אות רב שכותב אליו כי עצתו אמונה שיגרש את אשתו ולאחר איזה ימים מועטין ינשאו זל”ז בחופה וקידושין כדת ואז יהיה אהבה ושלום בטח ביניהם, ועל סמך המכתב המזויף הזה גירשה, ולא היה שום תנאי מפורש בעת נתינת הגט ליד אשתו. ואחר הגירושין נתְודע הערמה אשר עשו, ועתה היא אינה מרוצית להנשא אליו שנית, והבעל צועק מר על אשת נעוריו על אשר באו אליו בערמה ובזיוף ומערער ואומר כי על מנת כן לא גירשה וכו’ ואינו גט.

ובתשובתו הרחיב בסוגיות התלמוד והראשונים בענין אומדנא לבטל הגט ואומדנא באיסורין ובממונות ודן גם בתשובת מהר”ם אלשיך הנ”ל, והעלה (אות טו-טז) שכל הנידון לומר שלא מועילה האומדנא ואין טענה לבטל הקידושין, זה רק היכא שמצד שנולד לו ספק היה מגרשה על כן שייך לומר שהיה לו להתנות בתנאי מפורש, משא”כ היכא דבעת הגירושין אין לו שום ספק כלל אלא היה בהחלט דעתו שמוכרח לגרשה מחמת איזה ענין כמו בנידון הנ”ל שהראו לו מכתב מהרב הצדיק המפורסם אשר הסגולה להמיחוש שלו שיגרשה ואח”ז יחזירנה, א”כ היה מוכרח לגרשה כיון דזהו רפואתו וטובתו לפי מה דהטעוהו, ולא שייך ג”כ לומר דהיה לו לאתנויי דמגרש באופן אם המכתב שהראו לו הוא אמת, כיון דלא היה מסתפק כלל בעיקר הסגולה אם מועיל אלא סמך על המכתב שהראוהו. ועוד דהא הסגולה היה שיגרשה בגט גמור בלא שום תנאי ולכן כיון שהאמין שכך סגולתו על כן לא היה יכול להתנות שום תנאי בעולם בהגט אלא היה מוכרח לגרשה בלא שום תנאי בעולם וכפי הסגולה בעצת הצדיק. ואם כן יש כאן אומדנא ברורה דאם היה יודע שכל זה הוא שקר וטעות ודאי לא היה מגרש אשתו האהובה לו בזמן סמוך לימי חופתו.

ובהמשך (אותיות כה-כז) דן שם במחלוקת האחרונים בענין של הגט בעיר וינא הנזכר לעיל, וכתב דאף החולקים שסברו שם שהגט הוא כשר, טעמם הוא כיון שמבטל כל תנאים בעת סידור הגט ונתינת הגט ולכן נתבטל האומדנא שלו (עיין בזה להלן אות ה), וזה לא שייך רק היכא דלא היה טעות שהטעו בפירוש מענין עבר אלא הבטחה בעלמא שעליה אמרינן דאף דהוי כעין תנאי מ”מ הא נתבטל התנאי ע”י ביטול כל תנאים כפי הנהוג האידנא, אבל היכא דעשה עיקר הגט ע”י מה שהטעתו בענין עבר וסומך עליה שלא תשקר משום דהוי עביד לגלויי א”כ אף שאומר שמגרשה בלא תנאי ומבטל לכל תנאים עכ”ז הא גופא היה בטעות ואונס לבו והוי כגט מוטעה (יבמות קו.) דפסול. עיי”ש בכל דבריו.

ולעניננו באשה זו שאמרה לבעל שיגרשה בשביל להתעבר מבנק הזרע, הנה נראה שלא שייך הטענה שסמך על דבריה באופן מוחלט ולא היה מסתפק כלל בעיקר הדבר, שהרי כאמור היה לו פקפוקים וחששות שמא כשיגרשנה תברח ממנו ולא תחזור אליו ואע”פ נתרצה לגרש. ומה שייסד העין יצחק שבהטעיה על לשעבר אין מועיל ביטול מודעות ותנאים, הנה כאן כפי הבירור, בתחילה באמת רצתה להתגרש בשביל להתעבר מבנק הזרע ואף הבעל עצמו הציע כן, אמנם למעשה בזמן שקודם נתינת הגט היה בדעת האשה לברוח ממנו ולתכנן להשתדך ולהתחתן עם מישהו אחר וממילא לא היתה צריכה לילך לבנק הזרע, ויוצא א”כ שתחילת הדבר לא היתה בהטעיה אך לבסוף היתה בהטעיה, אלא שמסתבר שאין זה נחשב הטעיה על לשעבר, שהרי באמת נכון הדבר שהיתה צריכה להתגרש כדי להתעבר בבנק הזרע, אלא הנושא הוא רק על העתיד, ובכה”ג שפיר הוי גט בלא תנאי, וכמו שכתב בעין יצחק שם שאם אכן היה המכתב אמת שהרב ההוא ציוה לו לגרש מצד סגולה על רפואתו להמיחוש שלו, אף שהבטיחה לו כי אח”ז יחזרו וישאו זא”ז י”ל דבזה הגט כשר כהכרעת כמה פוסקים החולקים על המהר”ם לובלין בגט מוִינא, עיי”ש שי”ל דאף המהר”ם לובלין מודה בנידונו להכשיר הגט משום שלפי הסגולה היה צריך שבאמת יגרשה ואם יתבטל הגט מעיקרא א”כ בכה”ג אין זה דרך סגולה שלו, ולכאורה ה”נ בעניננו הרי צריך שתהא באמת מגורשת כדי שיהיה לה היתר לקבל זרע מבנק הזרע. והנה אמנם יש קצת מקום לפקפק בדברינו הנזכרים כאן, אך מכיון דאתינן להחמיר מכח דברי העין יצחק, אם כן הבו דלא להוסיף עליהם ואין לנו אלא מה שנראה מדבריו האופן שחידש להחמיר בו, והיכא שנראה שלא החמיר בו אין לנו לגבב חומרות בעיגונא דאיתתא. ע”כ ההשלמה].

ד. זאת ועוד, כל התנאה זו שהוא מגרשה על דעת שתחזור אליו לאחר מכן, אין לנו שום עדות עליה, שהרי לא אמר זאת בפני אחרים, אלא רק אמר לה זאת בינו לבינה, וא”כ אין לה שום תוקף לבטל את מעשה הגירושין שעדים מעידים עליו שהיה בלא שום תנאי. ואמנם יש מקום לפקפק בזה, דהכא מכיון שהאשה מודה שכך סיכמו ביניהם ועל דעת כן הסכים לגרשה, אם כן לשיטתה הרי היא מגורשת רק בתנאי זה. ומעתה אף שאנו לא קיבלנו עדות על כל התנאים שהתנה הבעל, מכל מקום האשה שמודה בכך, הרי היא אומרת שאינה מגורשת אלא בתנאי, ועל כן כלפי עצמה יש לומר דשויא אנפשה חתיכא דאיסורא. אמנם צ”ע רחב האם שייך שאחד”א באופן כזה, שנתינת הגט היתה בלא תנאים ורק קודם לכן היו אי אילו סיכומים, דאפשר שהם עצמם לא חשיבי כלל, וממילא אף שהאשה מודה בהם, אינה אומרת בזה שהגט נעשה על תנאי. וצריך להתיישב בנקודה זו, אך מכל מקום גם אם ננקוט ששייך באופן כזה שאחד”א, כבר נתבאר שבאמת לא התנה תנאי ברור אלא רק הביע את רצונו ואת שאיפתו לעתיד, ואין בזה כח תנאי לבטל הגט כאשר לא יתקיים לבסוף רצונו.

ה. והדבר שיש לסמוך עליו ביותר, הוא (כפי הנמסר לנו בהצגת העובדות) מה שנתגרשה האשה בבית הדין הרבני בירושלים, ובודאי עשו שם סידור הגט כהלכתו, עם ביטול כל המודעות, וא”כ הבעל אמר במעמד נתינת הגט “הריני מבטל כל מודעא שמסרתי על גט זה, וכן אני מבטל כל דבר שגורם כשיתקיימו אותן הדברים ביטול לגט זה, וכן אני מעיד על עצמי שלא מסרתי דבר על הגט שיבוטל הגט מחמתו, והריני פוסל כל עד או עדים שיעידו שמסרתי או שאמרתי שום דבר שיבוטל מחמתו גט זה או שיורע כחו של גט זה מחמת אותה מודעא או אותו דיבור”, וכפסק מרן בשו”ע (סימן קלד סעיף ב). וביטול מודעות מועיל גם לבטל כל התנאים שהתנה, וכמפורש בלשון הרא”ש (גיטין פרק ד סימן ו). ואפילו הב”ח (הנ”ל) שצידד דמהני גילוי דעת קודם נתינת הגט, ביאר דמשו”ה מצריכים לבטל “כל מה שהוא גורם שיהא ביטול הגט מחמתו” שבזה כולל הוא גם כל מיני גילוי דעת קודמים, עיי”ש.

ומה שהחמיר בזה הגאון המקובל רבי יעקב עדס שליט”א (בחיבורו לגיטין פח:, והרחיב בזה בשיעורו בבית מדרשנו ‘ברכת אברהם’, אשר בדידו הוה עובדא) על פי דברי החזון איש (אה”ע סימן צט ס”ק א וב) דהיכא שהטעהו הבעל ואמרו לו שחייב לגרש כאשר באמת אינו חייב לגרש, או היכא שסובבו שאדם גדול יורהו לגרש (והוא שומע בקולו מחמת יראת הרוממות, ובנידונו היה זה מרן הגרי”ש אלישיב זצ”ל) כאשר לא הגישו קמי אותו גדול את כל הנתונים כהווייתם, עיי”ש. כל זה אינו נוגע לעניננו, דהכא גם אם היא הטעתו, מכל מקום לא היה כאן שום סוג של כפיה, וממילא גם אם יש כאן איזה תנאי הרי הוא בטל במסירת המודעות, ורק התם שהבעל חושב שהוא חייב לגרש, בזה נחלקו הפוסקים אם מהני מסירת המודעות גם לגבי טעותו, ודוק”ה כי אכמ”ל.

גם מה שהביא בפת”ש (סימן קמא ס”ק מז) מהמשכנות יעקב (אה”ע סי’ כה) שאם התנה איזה דבר עם השליח, הגם שבנוסח ההרשאה אמר שיתנו לה הגט בכל מקום שימצאנה, כן הוא טופס כל נוסחי ההרשאות וע”פ הנהוג אמר גם הוא כן ואין לבטל בזה מה שהקפיד בפירוש שלא יתן לה אלא באותו מקום כיון שבשעה שאמר לו כן לא ביארו לו המסדרים שבזה”ז אין להקפיד על שום מקום ושיבטל דבורו וקפידתו, ובודאי אתנאו קא סמיך, עיי”ש. נראה שזה דוקא לגבי תנאי עם השליח, משא”כ בתנאי על הגירושין עצמם, ובמקו”א נתבאר החילוק ואכ”מ]. ויוצא לנו א”כ, דלא רק שלא היו הצבת תנאים במעמד הגט, אלא גם היה ביטול כל התנאים שהיו קודם לכן, ועל כן נראה שאין לחוש כלל לכל הדיבורים שהיו בינו לבינה קודם נתינת הגט, וכל שכן לפמשנ”ת דבלא”ה אין כח בדיבורים אלה לבטל את הגט.

ו. ודע עוד, דאף אילו ידענו מעיקרא שהבעל רוצה להטיל תנאים בגט, יש לומר שלא היינו מרשים אותו, שהרי אותו עבריין מוגדר “רועה זונות”, ומבואר בשו”ע (סימן קנד סעיף א) שיש אומרים שכופין אותו להוציא. וכמו כן יש לו בעיות נוירולוגיות וחמש שנים לא הצליח להביא ילדים, ובכה”ג יתכן נמי שכופין אותו להוציאה (עיין בשו”ע שם סעיף ו וסעיף ז), ומעתה באחד שכופין אותו להוציא, יש לומר שאינו רשאי להטיל תנאים בגט, ואמנם נחלקו בזה הפוסקים, עיין למהרשד”ם (אה”ע סוף סימן מא) ובמשנה למלך (גירושין פרק ח ריש הלכה יא) ובעוד פוסקים שהבאתי במשנת הגט (סימן קמג הערה פו), אך כאן שהתנאי הוא שתחזור אליו לאחר מכן, נראה דכו”ע יודו שיש לנו למונעו מלהתנות בו תנאי זה.

אמנם כל זה למשמע אוזן, היאך ראוי לעשות לכתחילה, אך כאן שמדובר כבר לאחר הגט, אין נפ”מ בכל זה, שהרי אף שיש לנו לעכבו מתחילה מ”מ אם כבר התנה כן אז חל התנאי, מה גם דהכא לא דנו דין “כופין להוציא” ומסתברא שכל עוד לא החילו עליו דין כזה אין עליו את החומרות הנאמרות באדם כזה, ובלא”ה לא ברור כלל שהוא מוגדר כאלו שכופין להוציא, דברועה זונות גופא אין הדבר מוסכם שכופין אותו להוציא, וכל שכן הכא שמעיקרא האשה היתה ג”כ חופשיה ומצא מין את מינו, ואף כעת עדיין אינה חרדית ממש. וכן לענין מה שאינו ראוי להוליד, פשיטות הדברים שאין כופין אותו להוציא כאשר עברו רק חמש שנים, ואכמ”ל בכל זה כי כאמור אין בזה נפ”מ ממשית לעניננו.

ענף ב

דיון אם יש לחוש לקידושין שניים מחמת שבא עליה אחר הגט

 ז. פש גבן לברורי אם יש לחוש בזה לקידושין חדשים, מחמת מה שלאחר נתינת הגט המשיכו לחיות יחד באותו בית. והנה תנן במשנה גיטין (פא.) המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי, ב”ש אומרים אינה צריכה הימנו גט שני, וב”ה אומרים צריכה הימנו גט שני. ובגמ’ (פא:) אמרינן דמתני’ בשלא ראוה שנבעלה, אולם הביאו ברייתא דאמר רשב”א דמודו ב”ה לב”ש שאם לא ראוה שנבעלה אינה צריכה הימנו גט שני, ולא נחלקו אלא בראוה שנבעלה, דב”ש סברי אדם עושה בעילתו בעילת זנות וב”ה סברי אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. ולהלכה נקטינן כבית הלל דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, וכדמצינו כן בסתמא דהש”ס ביבמות (קז.) וכתובות (עג.), אך יתירה מזו פסקו הרי”ף (גיטין מב: מדפיו) הרא”ש (סוף פרק הזורק) והרמב”ם (גירושין פרק י הלכה יח) דבלא ראוה שנבעלה מחלוקת וכמבואר במשנה, ואם כן אף ביחוד בעלמא חיישינן לה וצריכה גט.

ומרן השולחן ערוך (סימן קמט סעיף א) פסק שהמגרש את אשתו וחזר ובעלה בפני עדים וכו’ הרי זו בחזקת שהחזירה ולשם קידושין בעל ולא לשם זנות, שחזקה היא שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות והרי בידו לעשותה בעילת מצוה, לפיכך הרי זו מקודשת קידושי ודאי, וצריכה ממנו גט שני. ועוד פסק (שם סעיף ב) נתייחד עמה בפני שני עדים, והיו שני עדים כאחד, וראו הוא והיא את העדים, אם היתה מגורשת מן הנישואין, חוששין לה שמא נבעלה, והן הן עדי ייחוד הן הן עדי ביאה. לפיכך היא ספק מקודשת, וצריכה גט מספק. ע”כ דברי השו”ע. ומבואר א”כ שיש חילוק בין ראוה שנבעלה לבין ראוה שנייחדה, דבנבעלה אמרינן דמקודשת בודאי ואילו בנתייחדה אמרינן שהיא ספק מקודשת.

ח. והכא לכאורה דינם כנתייחדו, דחוששין בזה לקידושין. איברא דיש לומר דחמיר דינם טפי, והוי כראוה שנבעלה, דאמרינן חזקה שהיה זה לשם קידושין והיא ודאי מקודשת. וטעם הדבר הוא על פי מה שכתב בשו”ת הרד”ך (בית כ חדר ה) שאם יש עדים על האיש והאשה שנתחברו יחד ועמד עמה ימים אחדים כאיש ואשה, אם כן יש כאן ודאות שבעל ואמרינן חזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. וכן נראה בדברי הרמ”א (שם בסעיף א) וכמו שביאר הגר”א (שם ס”ק א) ויותר מפורש בדברי תלמידו הגר”ח מוולאזין בתשובת חוט המשולש (סימן י) עיי”ש.

אולם לא נתברר לי היטב בנידון דידן, האם אכן היו במצב שהשכנים רואים אותם ממשיכים לחיות חיי אישות יחד, דיתכן שלעולם לא נכנסו או יצאו יחד מהבית, וא”כ השכנים לא ראו שהם ממשיכים לחיות יחד, ואף שהשכנים רואים לפעמים את הבעל נכנס ויוצא ולפעמים את האשה יוצאת ונכנסת, מ”מ כיון שמחמת הנתק שביניהם לא נכנסו יחד א”כ אין כאן עדות על יחוד וכל שכן שאין עדות על חיי אישות יחד דנימא דמשו”ה יש כאן קידושי ודאי. אכן כאמור אין לי הכרע מה המציאות שם, ויתכן שהשכנים שומעים אותם יחד בבית, ואף רואים אותם, וגם אם לא נכנסו או יצאו יחד מ”מ יתכן שרואים אותם מהחלון וכדו’. ודבר כזה צריך לברר בשטח, וכל עוד הדבר לא נעשה, אין לנו אפשרות לסמוך על זה, אלא להחזיקם כנתייחדו בפני עדים, אך זה גופא לא ברור אם להחשיבם כחיים חיי אישות יחד בעדים ואז הוי קידושי ודאי או אינו אלא כיחוד בעלמא.

והלומדים בבי מדרשא עוררוני, שאם כל השכנים שלהם המה חופשיים מעול תורה ומצוות, א”כ אין כאן אנשים ראויים להעיד, ואם כן אף אם התכוין לקדשה בזה הרי זה כמקדש בלא עדים. אכן אף שזו הערה נכונה, מ”מ איני בטוח שהיא צודקת, דהא אפשר שכאשר אין אנו באים לדון מצד עדות של אנשים מסויימים אלא מצד מה שמוחזק בעולם, בכה”ג לא צריך עדים כשרים, אלא נעשה כעין “אנן סהדי” במה שהם דרים כך קבל עם ועדה, וצ”ע בזה. ושוב הראוני שבאגרות משה (אה”ע ח”א סימן עד ועה) נקט דדוקא כשהשכנים שומרי תורה ומצוות חוששין לקידושין, עיי”ש.

ט. איברא שיש לנו לדון על עצם המצב של הביאות שהיו לאחר הגט, אם אמנם דנים בהם דין קידושין, דהיינו האם אמרינן בהו חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. וכבר נודע מה שכתב הגאון בעל שאגת אריה בתשובה שהובאה בשו”ת בית אפרים (אה”ע סוף סימן מב, ונדפס בשאג”א החדשות סימן א) שיש לומר סברא שכל מה שאמרו חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ולשם קידושין בעל, אין זה אלא בדורות הראשונים, שהיה דרכם לפעמים לקדש בביאה, ואי אפשר לקידושי ביאה בלא עדי יחוד, והיה דין זה ברור וידוע לכל, אבל בזמנינו ובמדינות אלו שאין דרכם לקדש בביאה כלל, ואין דין זה ידוע אלא לתלמידי חכמים הבקיאים בהלכות קידושין, משא”כ לאדם זה שקרוב לומר שלא היה יודע ואינו בקי בהל’ קידושין, כי היכי דנימא שבעל לשם קידושין, וגם עדי היחוד אינם בקיאים בזה כלל, והלואי שרוב המורים בזמנינו ידעו הלכות קידושין על מתכונתם.

ודברי השאג”א הובאו בהרבה מחברים, אפס קצהו תראה במה שציינתי במשנת הגט (סימן קמט הערה ז). ובשו”ת יביע אומר (ח”ו אה”ע סימן א אות ג) הביא שהגאון השואל בשו”ת בית יצחק (אה”ע סימן כט) הוא ניהו הגר”ש קוטנא, נחית לסברא זו מדנפשיה, שבזה”ז דלא שכיח כלל לקדש בביאה דהא רב מנגיד אמקדש בביאה, והאיש הזה עם הארץ ומסתמא אינו יודע שיכול לקדש בביאה, וכן עדי היחוד, אינן בקיאים בזה, לא שייכא חזקה זו, עיי”ש. אכן נראה שאין לסמוך על סברא זו לעצמה, וריהטת הפוסקים לחוש גם בזמן הזה להא דאאעבב”ז, וגם ביבי”א שם נראה שלא צירף סברא זו אלא לענין מה שדן שם גבי נישואין אזרחיים, ואין מזה ראיה לנידוננו במתייחד עם גרושתו.

י. ומכל מקום נראה שאין לחוש לקידושין באיש ואשה אלו, כיון שעל אותו גברא אלימא ועבריינא אין לומר חזקה דאאעבב”ז. וכמו שכתב בשו”ת הריב”ש (סימן ו, הובא בבית יוסף סימן קמט) שבחשודין בפריצות עריות, אין חוששין לקידושין, וכן כתב בשו”ת הרדב”ז (חלק א סימן שנא) שמי שהוא פרוץ בעריות ורגיל לבוא ביאות אסורות, כיון דלא קפיד בהכי, לא אמרינן דבעל לשם קידושין אלא לשם זנות בעלמא כשאר ביאותיו. וכיוצא בזה כתב בשו”ת בית דינו של שלמה (אה”ע סימן ד ד”ה עוד) שמי שהוא חשוד על עריות אין אומרים בו חזקה דאאעבב”ז. והכא לא רק שאותו גברא בהפקירא ניחא ליה מחוץ לבית מכל הבא לידו, אלא גם בתוך ביתו עם אשה זו לא שמרו טהרת המשפחה כדת וכדין.

ואמנם באותו זמן היתה האשה בתהליכי חיזוק, ולכן שאלתי האם זוכרת שהיתה טהורה אחר קבלת הגט, והשיבה שאינה זוכרת, ואם כן אף אם יצויר שאכן באותו זמן טבלה לנדתה, בכ”ז נחשב שעדיין אינה מקפידה בזה, וכל שכן לגבי בעלה העבריין שכלל לא הקפיד בזה, וממילא לא אמרינן עליו הך חזקה דאאעבב”ז. וכן מפורש בשו”ת הריב”ש (שם) שכתב דאפילו במה שלא נזהרה לישב ז’ נקיים מחשש דם חימוד כשתבעוה לינשא ונתפייסה, ממילא אמרינן שבא עליה ביאת זנות מספק נדה, ואם לאיסור כרת התיר עצמו בביאתו, איך יחוש לאיסור קל של פנויה, והביאו בשו”ת הרדב”ז הנ”ל, וכן במשנה למלך (פ”י מגירושין הי”ח) הביא משמיה דהרדב”ז בתשובה כת”י שאם פירסה נדה ונתייחד עמה בפני עדים לא חיישינן לה דסתמא לא עבר על איסור כרת, ואפילו ראינו שנבעלה אין חוששין שמא לשם קידושין בעל, דהא לא שייך לומר אאעבב”ז, דמאן דעבר אאיסור כרת לא חש לבעילת זנות, עיי”ש.

והגם כי לאו מילתא פסיקתא היא לומר שאם בא על הנדה לא אמרינן ביה הך חזקה, וכמו שתראה באבני מילואים (סימן לג ס”ק א) שכתב שנראה שהרשב”א בתשובה חולק הרדב”ז, עיי”ש בדבריו. אכן כל זה כשמדובר על ביאה מסוימת וכדו’, משא”כ באדם פרוץ בעריות נראה דכו”ע יודו שבטלה הימנו חזקה זו (וכל שכן בזמננו דבעיקרא דמילתא מסתברא דליכא כלל חזקה זו וכנ”ל מהשאג”א), ועיין בשדי חמד (מערכת ח כלל קד) ובשו”ת שמש ומגן (ח”ב או”ח סימן מה וסימן מו) ובשו”ת הליכות שבא (ח”א אה”ע סימן י) ובמה שהארכתי במשנת הגט (סימן קמט הערה ד) ודו”ק.

יא. הן אמת שעל עצם ההנחה שענין חזקה זו היא מצד שאינו רוצה לעבור על איסור זנות, מצינו מי שחלק עליה, דיעוין להגאון אור שמח (פרק י מגירושין הלכה יט) שכתב לבאר בדעת הרמב”ם (שם) שפסק דלא אמרו חזקה זו דאאעבב”ז בסתם אשה שלא היתה אשתו קודם לכן, דגדר החזקה היא דדוקא באשתו אמרינן דמתחרט על הגט או בועל שלא לשם תנאי, אבל אין זה מן חומר האיסור דבעילת זנות אמרו חזקה זו, ולכן לא שייכא לגבי אשה דעלמא דנימא משו”ה שמקדשה. וכתב שלפי זה נראה ברור דאף אם היתה נדה ג”כ אמרו דלשם קידושין בעיל, כיון דלאו משום חומר האיסור, רק שרצונו לחזור ולהתקשר עמה שתהיה אשתו, וחוזר בו מהגט. וכיון דבנדה תופסין הקידושין, ודאי לשם קידושין בעיל. עיי”ש בדבריו.

אולם במשנת הגט (שם הערה טז) כתבתי בעניותי לפקפק בדבריו ולדחותם, דמלבד שבכל הפוסקים חזינא שדנו מצד האיסור שיש בביאה, זאת ועוד שבתשובת הריב”ש (סימן שצח) הנ”ל מפורש כתב שבביאת נדה לא שייכא הך חזקה, ואמנם האו”ש כתב ליישב שהריב”ש אזיל כשיטת הגאונים דפליגי על הרמב”ם וסברי דאמרינן לחזקה זו גם בסתם אשה אף שלא אשתו מקודם, וא”כ לשיטתם לא תלי בקשר שביניהם אלא באיסור משא”כ לשיטת הרמב”ם, אך כתבתי שזה דוחק גדול, דהא מפורש בריב”ש שלא בא לחלוק על הרמב”ם, עיי”ש. ועוד דברמב”ם גופא בהלכות אישות (פרק ז הלכה כג) כתב “חזקה היא שאין אדם מישראל הכשרים עושה בעילתו בעילת זנות” אלמא דתלי בכשרות, ואין לדחוק דענין כשרות היינו ששומר על חיי משפחה תקינים [ואמנם זה לא יהני לגבי נידו”ד, שהרי איש זה מופקע מהגדרה זו], זה אינו, דמלבד שאי”ז פשט הלשון בכל דוכתי, זאת ועוד דהרמב”ם סיים (בהל’ אישות שם וכן בהל’ גירושין שם הלכה יז) “והרי בידו עתה לעשותה בעילת מצוה”, אלמא דמצד מצוה ואיסור אתינא עליה. ועל כן נראה דאין לחוש לדברי האור שמח, ואף שלענין מעשה לא הייתי תוקע עצמי לדחות דברי גאון ישראל זה, מ”מ הכא בודאי יש לסמוך על זה, דהא יתכן שאף הוא מודה שבמי שפרוץ בעריות ואינו יודע לשמור על חיי אישות ומשפחה תקינים, לא אמרינן שמתחרט על הגט.

[הוספה: אחר כותבי כל זאת, העירני ידידי זך השכל והרעיון הרה”ג אליהו סעדה שליט”א, שיש לומר שכל סברא זו דבפרוצים לא חיישינן לקידושין בבעילה, היא דוקא בפנוי ופנויה, משא”כ באיש ואשה שנתגרשו וחזרו ונתייחדו, אף אם הם פרוצים בכל זאת אמרינן שכעת רוצה לחזור ולקדשה כבתחילה. ועיינתי וראיתי שבזה יש לכוון דברי האור שמח בדעת הריב”ש, דלא נעלם ממנו שהריב”ש הזכיר את הרמב”ם ולא פליג עליו, אך מ”מ כל סברתו זו כתב בדעת הגאונים, וכן מוכח שם, שהוא איירי על מי שהיו נשואים בחוקות העכו”ם וע”ז קאמר תחילה שלרמב”ם הסובר שלא חיישינן לקידושין בפנוי ופנויה הו”ה באלו שנשואים שלא כדת משה וישראל, ושוב כתב שאפילו לגאונים שחששו בפנוי ופנויה, הא כתב הראב”ד שם (בהלכות גירושין) שדברי אותן הגאונים קיימין במוחזקים בכשרות, שחזקה לא יתפרצו בפני עדים לזנות, אבל בחשודים בפריצות עריות, אין חוששין לקידושין.

[ומה שהוסיף הריב”ש שכ”כ הרמב”ם בהלכות נחלות (פ”ד ה”ו) גבי מי שהוליד בן משפחתו, ואומר זה בני ומשוחררת היא אמו, שהיה ראוי להאמינו לענין שיירש בנכסיו מתוך שבידו לשחררו ולהורישו, והגביל זאת הרמב”ם שאין מאמינים אותו ששחררה קודם שבא עליה, אלא א”כ הוא ת”ח, או אדם כשר שהוחזק בדקדוקי מצות, אבל אם משאר הדיוטות הוא, ואין צ”ל אם היה מן המפקירין עצמן לכך, הרי זה בחזקת עבד לכל דבר, ואחיו מאביו מוכרין אותו, ע”כ. כוונת הריב”ש היא דעד כמה שנבוא לחוש בפנוי ופנויה א”כ יש להשתמש עם סברת הרמב”ם זו גבי עבד ולומר שגם בהם שאין לך פרוצין יותר מאלו ההולכים ברצון נפשם לפני עבודת ככבים להשתחוות שם וכו’ אין לחוש, אך אילו היו נשואים קודם לכן כדת משה וישראל, אין להביא ראיה מדין שפחה, וכאמור, ודוק”ה].

וכן מה שהמשיך הריב”ש למימר טעמא במילתא שמאחר והיתה בחזקת נדה וכו’ אמרינן דאם לאיסור כרת התיר עצמו בביאתו איך יחוש לאיסור קל של פנויה, עיי”ש. כל זה דוקא לצד שנחוש גם בפנוי ופנויה, אך אילו היה מדובר כאן בנשואים מלפני כן כדמו”י לא היינו מתירים בסברא זו, דהא להרמב”ם מה דאמרינן דאאעבב”ז כאשר בועל גרושתו אי”ז תלוי באיסור. וזמש”כ האור שמח שהריב”ש שכתב שאם היא בחזקת נדה כו’ אמרינן אם לאיסור כרת וכו’ זה לדברי הגאונים דאפילו בפנויה דעלמא אמרו חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, עיי”ש, והיינו דאין כוונת האו”ש שהריב”ש פוסק כהגאונים אלא כאמור שהריב”ש כתב סברא זו לשיטתם אם נבוא ונחוש לה.

עוד הראני ידידי החו”ב סוע”ה הרה”ג יוסף חיים אשכנזי שליט”א שבספר דבר אברהם (ח”ג סימן כט) עמד במה שלא נזכר במשנה ובגמרא שום חילוק בין כשרים ובין פרוצים, ואי אמרת דבפרוצים דליכא חזקה דאאעבב”ז נשתנה דינא, למה סתמו הדברים, היתכן שבזמן המשנה והגמרא לא היו כלל פרוצים. וכתב שמחמת כן הוא חוכך לומר דהענין הוא שחז”ל כיילי במדה רבתא שהאנשים הכשרים לא יעשו בעילת זנות ומהם הוקבעה החזקה ונקבע הדין כך ככלל גדול ואם נמצא מיעוטא דמיעוטא פרוץ ג”כ לא נשתנה הדין, והמקדש אחריו אין קידושיו קידושין משום דאפקעינהו רבנן לקידושין מיניה דבתרא. ובזה ביאר מדוע הרמב”ם בהלכות גירושין לא הזכיר כלל ענין “הכשרים” וגם בהלכות אישות לא כתב כן בפירוט ההלכה אלא בהסבירו את החזקה, וכאמור דלעצם הדין אמרינן דכל אחד הוא בכלל ואפילו פרוצים, ורק בביסוס החזקה הזכיר כשרים והיינו שע”י הכשרים הוקבעה החזקה וממילא הדין תמיד כך. אמנם סיים הדבר אברהם וכתב: אבל מה נעשה שכנראה לא כן תפסו כמה מהראשונים והאחרונים, ואיך ניקום לחדש לדינא חומרא כזאת והדבר צע”ג, עכ”ד.

והנה מהלך דבריו אינו כהאור שמח אך למעשה יוצא ממנו כן, דהיינו שלדבריו החזקה מתחילה מצד האיסור אבל לבסוף היא קיימת בכל אחד אף שאינו מקפיד על איסורים. ואולם כתב שמדברי הראשונים והאחרונים נראה לא כן, והנה כבר נתבאר מה שיש ליישב דברי הריב”ש שלא יסתרו לזה, אכן הרדב”ז הנ”ל איירי באיש ואשה שהיו נשואים מלפני כן ואפ”ה כתב דליכא חזקה בפרוצין וכו’, ומוכח מיניה דלא כהאו”ש. וכן הראני ידידי הרה”ג המובהק ר’ מאיר פנחסי שליט”א שבתרומת הדשן (סימן רט, הובא לציו’ן בבית יוסף סימן קמט) שכתב שהחזקה היא דוקא בכשרים ולא בפרוצים, ודקדק כן מהסמ”ג (עשין מח ד”ה בפרק המדיר) עיי”ש, ומבואר שפוסק כן למעשה, וא”כ יש לנו אחד מהראשונים שפסק הכי. ועוד הביא (וכן אמרתי בעוניי לפני זמן ונשכח ממני) שבמגיד משנה בהלכות אישות (פ”א ה”ד) כתב להוכיח כדעת הרמב”ם שלאו “לא תהיה קדשה” בא לאסור כל ביאה דרך זנות ולא כדברי הראב”ד הסובר שאינו אלא במיוחדת לכך, ממה שאמרו בהרבה מקומות חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ואם לא היתה הפנויה שאינה מופקרת באיסור מן התורה לא היו סומכין על חזקה זו דאיסורא דרבנן כולהו אינשי לא זהירי ביה, עכ”ל. ומוכח ומבואר מיניה דלא כהאור שמח, אלא שכל החזקה נובעת מחמת האיסור שיש בביאת זנות. אכן עדיין יש לומר כהדבר אברהם שהיא מתחילה מזה אבל לבסוף היא קיימת בכל מצב.

היוצא לנו מכל זה, שיש ראשונים מפורשים נגד האו”ש (תרוה”ד ומ”מ) וכן גדול האחרונים (הרדב”ז), ומאידך יש לנו צידוד דאף אי לא נימא כסברת האו”ש מ”מ למעשה החזקה קיימת גם בשאינם כשרים (כמש”כ הדב”א), ומ”מ נראה להקל מכח כל זה, כיון שעדיין אפשר שהאו”ש יודה בפרוצים ביותר, אע”פ שאין לנו ראיה מהריב”ש וכמשנ”ת, ועוד דבלא”ה אפשר שהיום ליכא כלל חזקה וכמש”כ השאג”א הנ”ל. [וע”ע שו”ת הרד”ך (בית כ ד”ה וכן נמי) שכתב בהא ד”כשרים” דאין הכוונה לומר שיהיו חסידים אלא היינו שהם כשרים שאינם פרוצים בעריות ואף על פי שהם פרוצים בעבירות אחרות לא הוי פרוצים בעריות, ע”כ. הרי לנו שיטה אמצעית דבעינן כשרים אך דוקא בעניני עריות].

אכן הלום הראני ידידי הרה”ג החשוב ר’ דניאל חסן שליט”א, כי כבר בשו”ת הרד”ך (שם ד”ה ועוד נראה) כתב בהדיא לחלק, דדוקא במקדש בפחות משוה פרטה ובמלוה הוא דבעינן כשרים משום דאינם מחזיקים אותם נשותיהם אבל במגרש את אשתו ובמקדש על תנאי מאחר שמחזיק אותה לאשתו אין אדם עושה אשתו זונה. וכתב שכן נראה קצת מהרמב”ם, שלא הזכיר במגרש את אשתו “כשרים” אלא כתב שחזקה היא שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות והרי בידו לעשותה בעילת מצוה, ובמקדש בפחות משוה פרוטה ובמלוה הזכיר כשרים. הרי לנו להדיא כחילוק ידידנו הרה”ג א”ס הנ”ל, ולא אכחד שקודם לכן ראיתי שהדב”א הנ”ל ציין לרד”ך וכתב שנדחק בזה, וחיפשתי ולא מצאתי, אכן כעת כשהדברים עומדים לנגד עיני, נראה שאין בזה דוחק אלא זה מהלך ברור ונכון בפשט דברי הרמב”ם, אכן יש לסייג שהרד”ך לא הכריע כן אלא רק כתב זאת כאפשרות, עיי”ש.

ובקובץ תשובות למרן הגרי”ש אלישיב זצוק”ל (ח”ב סימן עח) הביא דברי רד”ך אלו, ומאידך הביא שמהר”י הלוי (סימן ו, הובא בכנה”ג סימן קמט הגה”ט אות א) פליג וס”ל שגם במגרש את אשתו ונתייחדה עמו אם הוא פרוץ בעריות אין לחוש שנתכוון לשם קידושין. ועיי”ש בקובץ תשובות שלא הכריע בפלוגתא זו. וכן הזכיר פלוגתא זו, הגאון רבי יוסף כהן זצ”ל בתוספת ביאור לתשובת הר צבי (אה”ע סימן עג) עיי”ש. וכן מצאנו במנחת יצחק (ח”א סימן יב אות יא) שהביא דעת הרדב”ז, דבפרוץ בעריות לא חיישינן דבעל לשם קידושין, אף לענין המתיחד עם גרושתו, וכתב על זה דלהלכה למעשה לא נראה כן מדברי הרמ”א, שהרי לא כתב דין זה דאם הוחזק לזנות לא אמרינן חזקה דאאעבב”ז אלא בסי’ ל”ג בנידון פנוי הבא על הפנויה, ובסי’ קמ”ט לא הביא מזה כלום, וכן בסי’ כ”ח לענין מקדש במלוה ובסי’ ל”א לענין מקדש בפחות משו”פ לא נזכר כלל מקולא זו. ומצא בשו”ת אמרי יושר (ח”א סי’ ר”א) דהעיר בזה, וכתב אף שמקור דברי רמ”א הוא מתרומת הדשן (הנ”ל) שתמך יסודו ע”ד הסמ”ג, שהזכיר ‘כשרים’ אהא דמקדש בפחות משו”פ ובעל אח”כ דמקודשת, משום דחזקה שאין אדם מישראל הכשרים עושה בב”ז מדנקט הכשרים משמע הפרוצים לא יע”ש, א”כ משמע דגם במקדש בפחות משו”פ ובעל בפרוץ לזנות לא חיישינן, מ”מ נראה דגם התה”ד לא סמך על דקדוק לשון זה שבסמ”ג רק לענין פנויה שלא היה מעיקרא ענין קידושין ביניהם דקיל טובא, עיין שם באמרי יושר. עכ”ד המנח”י. ולהאמור אף אי לא נימא כוותיה במקדש בפחות משו”פ, מ”מ יש לחלק בין כל פנויה ומקדש בפחות מפחות משו”פ לבין מתייחד או בועל גרושתו וכנ”ל.

נמצאנו למדים מכל הנלקט, שהיתר זה שבפרוצים ליכא חזקה שמתכוונים לקידושין, אינו ברור כלל אלא בפלוגתת הפוסקים הוא שנוי, ורק בצירוף שאר הקולות שנמנו כאן, יש לצדד להיתרא. ויעוין עוד בקובץ “אור תורה” (תשנ”ח סימן קא) בדברי אור השמ”ש כמוהר”ר שלום משאש זצ”ל מה שנחלק על דברי הג”ר אליעזר גולדשמיט זצ”ל שבספר עזר משפט (סימן א) ודו”ק שבנידונו כו”ע יודו שאין לחשוש לקידושין. [והנה מקום אתי כאן לציין לעוד ספרי שו”ת המדברים בענין הך חזקה, ואף שלא סיפק בידי להשית עיני על דבריהם הקדושים, מ”מ לתועלת המעיינים וכן לתועלתי שיהיו מצויים לי לעת אשר אפנה לשנות פרק זה, אציינם כמראה מקום בעלמא. עיין בית יצחק (אה”ע ח”ב סימן קג) דרכי שלום (לייטער, ח”א סימן סח אות ג) שערי דעה (ליטווין, מהדו”ק סימן קסז) והרי בשמים (הורביץ, ח”ב סימן עט) ותרו”צ].

יב. איברא דבמקרה שלפנינו המצב שונה מבעלמא, מכיון שבעצם הבעל אוחז שהאשה אמורה לחזור אליו לאחר מכן, ולכן לפי דעתו אין זה אלא פֵּסֶק-זמן עד שיחזרו שוב. ויש בזה סברא לחומרא וסברא לקולא. סברא לחומרא, שבודאי דעתו בביאות אלו להמשיך להחזיק בקשר של האישות שביניהם, ומצידו כל הגט זה רק מהלך טקטי לאפשר לה לקבל תרומת זרע מבנק הזרע. [ושוב העירוני לדברי האבני נזר (אה”ע סימן לט אות ב) שביאר (בדעת הרשב”א שהובא באב”מ הנ”ל) שדר עם אשתו כבתחילה, אמרינן דבודאי מכוון לשם קידושין, אף לולי הטעם דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, עיי”ש. ואע”ג דאיירי שם בלא גירשה, יש לדון דהכא דמי להתם, כיון דמעיקרא כל מה שגירשה היה על דעת שתחזור אליו]. וסברא לקולא, היא דאדרבא עד כמה שאינו מבין שהיא הופקעה ממנו בגט זה ובטלו כל הקידושין, א”כ אין דעתו לקדשה שוב, וממילא לא שייך כלל חזקה דאאעבב”ז.

ועיין במשנת הגט (שם הערה יח בדיבור האחרון) מה שנסתפקתי בכעין זה לגבי נישואין אצל הרפורמים, שבני הזוג חושבים שיש כאן קידושין טובים התופסים בדת משה וישראל (ושוב ראיתי מש”כ ביביע אומר ח”ח אה”ע סימן יב אות ז, עייש”ה). אמנם הכא נראה דקייל טפי, דאין לנו להמציא חזקות על אחד שכלל לא חושב שאמור הוא לקדש את אשתו שוב. [ועוד, דעד כמה שכן מבין את משמעות הגט, א”כ מבין גם שאין לו לקדשה שוב כי אז תצטרך שוב להתגרש כדי להיחשב גרושה. ואמנם אינו מוכרח, דהא מבחינת הנוהל הממשלתי היא גרושה ואינם יודעים שקידשה שוב. אכן יש לדחות, שמאחר וכל הקידושין בבעילה מתבססים על זה שיש עדים והוא יודע מהם, לא שייך לדון זאת כאילו הוא עושה איזה דבר הנעלם מעין השלטון, ודו”ק]. ואחר שהתבאר דבלא”ה אדם זה בקי ורגיל בבעילות זנות, נראה שאיבד חזקתו גם במקרה זה שמתכנן לשוב אל אשתו, וכל שכן כאשר מסתבר שאינו חושב שכעת יש צורך בקידושין כדי שתחזור אליו.

יג. ובאמת כל זה אנו דנים כלפי הבעל, אך הרי כדי שיהיו קידושין צריך גם שהאשה תתכוון להתקדש לו [ואע”פ שמצינו בפוסקים פלוגתא אי הך חזקה דאאעבב”ז קאי גם על האשה, מ”מ י”ל דהכא כו”ע יודו, עיין היטב במשנ”ת במשנת הגט (סימן קמח הערה ה ד”ה ומזה) ודו”ק], וכאן האשה ודאי שאינה מתכוונת להתקדש לו בחזרה עד שהצליחה לימלט ממצודתו, ורק משום אי-נעימות ומחמת פחד ורצון לשמור על “גל-שקט” המשיכה לקיים עמו יחסי אישות, אבל להחיל קידושין חדשים, בודאי שאין לה צד כזה. ואמנם אילו היתה כאן חזקה דאאעבב”ז לא היה לנו להאמין לאשה שלא נתכוונה לקידושין, ואפילו לגבי הבעל לא פשוט שמועילה אמירתו שלא בעל לשם קידושין, מאחר וזה נגד חזקה דאאעבב”ז, עיין בזה במשנת הגט (סימן קמט הערה יג) ואכמ”ל, מ”מ כאן האשה אומרת שידוע לאינשי שהיא רוצה להיפטר מהבעל, ואף שקשה לסמוך על ידיעה כזו שהיא עמומה ומעורפלת (שאם כולם היו יודעים זאת בבהירות וברירות א”כ גם הבעל היה יודע מזה ולא היה מסכים לכל הענין), מ”מ המצב מוכיח מתוכו שכל מה שעשתה פה זה ליפטר מבעלה וברגע הראשון שתוכל לברוח ממנו לגמרי תעשה זאת, ולכן אף שהמשיכו לחיות איזה ימים באותו בית, מ”מ מסתבר בודאות שאף אם נבעלה לו, לא עשתה זאת על דעת לחזור אליו, וא”כ אין כאן אלא בעילת זנות ולא חיישינן לקידושין.

ואף אילו היינו מגמגמים בכל מהלך זה לבטל החשש קידושין מצד דעת האשה [גם בגלל שאפשר שלא מהני לנו ידיעה שמקודם על להבא, והרי יתכן שפתאום תחליט להישאר עמו, אע”פ שבתחילה רצתה בכל מאודה לברוח ממנו. אכן על חשש זה אפשר דנאמנת לבררו ולהחזיר הפשטות שאינה רוצה אותו, וצ”ע], מכל מקום בודאי שזה מצטרף לעיקר הדבר שנתברר בסיעתא דשמיא דאף כלפי הבעל לא שייך לומר חזקה שאינו עושה בעילתו בעילת זנות, ועל כן אין לנו לחוש לקידושין, והרי היא בחזקתה הראשונה שמגורשת היא מבעלה