מקורות ונימוקים:
האם 'מסדרין' לערב – כפי ש'מסדרין' לבעל חוב
בגמרא בב"מ דף קט"ו. איתא, ת"ר לא תבא אל ביתו לעבוט עבוטו, לביתו אי אתה נכנס אבל אתה נכנס לביתו של ערב.
על דברי הגמרא הללו כתב הנימוק"י דה"ה לעניין דין 'מסדרין לבעל חוב' שונה דין ערב מדין בעל חוב עצמו, ולערב אין מסדרין. אולם הרמ"ה פליג וס"ל שגם לערב מסדרין כפי שמסדרים לבעל חוב. ובטור חו"מ סימן צ"ז הביא למחלוקת הראשונים בנידון, וכתב הב"י שם שגם דעת הרמב"ם היא שמסדרין לערב כשם שמסדרין לבעל חוב.
לעניין הלכה במחלוקת ראשונים זו, הביא השו"ע לב' הדעות, חו"מ סימן צ"ז סעיף כ"ט וכתב בזה"ל:
יש מי שאומר שאין מסדרין בחוב שאינו דרך הלואה, כגון שכירותו ושכירות בהמתו וכיוצא בהן, אם לא זקפן עליו במלוה. וכן כשבא ליפרע מהערב שאינו קבלן. ויש אומרים שגם באלו מסדרין.
וכלל הוא בידינו כי יש אומרים ויש אומרים, הלכה כיש בתרא, ובפרט שדעה הראשונה הביא השו"ע בלשון יש מי שאומר, ואת הדעה השניה הביא בלשון רבים.
גם אם נרצה לומר שאין הכרעה ברורה בין ב' הדעות, הרי כתב הבאר היטב סי' קכ"ט ס"ק כ"ה בשם כנה"ג בסי' קכט בהגהות הטור אות מ"ח, דכיון דאיכא פלוגתא דרבוותא יכול המוחזק לומר קים לי כהרמ"ה והרמב"ם שמסדרין לערב, ולא יוציאו ממנו בלא לסדר לו כפי כללי מסדרים לבעל חוב.
האם מסדרין לערב קבלן
בנוגע לערב קבלן כתב השו"ע בדעת שאף לדעה הראשונה שאין מסדרין, זהו דוקא בערב שאינו קבלן, אבל ערב קבלן דינו כלוה ומסדרין. אמנם הקשה הכנה"ג בסי' קכ"ט בהגה"ט אות מח שא"כ נמצא שלדעת בעה"ת קבלן קל מערב רגיל, שלקבלן מסדרין ולערב שאינו קבלן אין מסדרין, ועל זה נאמר יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא.
אין גובים מן הערב אלא"כ אין לבעל החוב לפרוע כלל
אמנם יעויין באמרי בינה הלכות גביית חוב סימן ג' שכתב שאין גובין מן הערב, אלא"כ גבו הכל מן הבעל חוב ואין לו כלל מה לשלם, אולם אם פעלו על פי דין 'מסדרין לבע"ח' לא ניתן לגבות מן הערב את השאר.
הואיל והרי הוא מחלוקת הפוסקים אם מסדרין לבעל חוב, ולדעת ר"ת בתוס' אין מסדרין לבע"ח, לפיכך אף שלא ניתן להוציא מן הלוה מספק אלא מסדרין לו, מיהו גם מהערב לא ניתלן להוציא הואיל ויכול הערב לומר קים לי כר"ת שהלוה חייב לשלם וצריך לתבוע מהלוה קודם, ומספק אין יכולין להוציא ממנו. אלא"כ הוא ערב קבלן דגובה ממנו גם אם יש ללוה מה לשלם, לפיכך גובים מן הערב גם אם סידרו לבע"ח. ועיין בכל זה בפסקי דין ירושלים – דיני ממונות ובירורי יוחסין י"ב עמוד ל"ט.
להגיע להסכמות במקרים מעין אלו
למעשה כדאי מאוד להגיע בנידון זה להסדר גביה בהסכמה, בהסדר תשלומים הגיוני, הואיל והרי קיימ"ל שבעל חוב וערב אין כופין אותם להשכיר את עצמם לעשות מלאכה ולהרוויח כסף כדי שיהיה להם לפרוע את החוב, כפי שפסק השו"ע חו"מ סימן צ"ז סעיף ט"ו.
נוסף על כך כפי שכתבנו הערב יכול להשתמט מהתחייבותו, כל זמן שלא גבו מהלווה את כל מה שיש לו, הואיל ויכול לומר קים לי שאין מסדרין לבעל חוב ויש לגבות מנכסי הלווה את כל החוב. [ככל שאין כל הצדדים ספרדים שקיבלו עליהם הוראות מרן השו"ע].
נוסף על כך, הרי הערב מוכן לפרוע בפריסה רחבה בתשלום 1,000 ₪ לחודש, לפיכך ראוי להגיע להסכמות, וללחוץ את הערב להוסיף כמה שיכול, כדי שיגיע לכדי פירעון החוב תוך מספר שנים.
