מקורות ונימוקים:
על מי מוטל להרחיק את הנזק – על המזיק או על הניזק
בגמרא בב”ב דף י”ח: נחלקו רבנן ור’ יוסי כאשר אדם עושה בתוך שלו וגורם לנזק לחברו, האם על המזיק להרחיק את ההיזק או שעל הניזק להרחיק את עצמו שלא ינזק. שורש הדברים הוא מחלוקת ת”ק ור’ יוסי במשנה בב”ב כ”ה. לעניין הלכה קיימ”ל כר’ יוסי שעל הניזק להרחיק את עצמו.
עוד איתא בגמרא בב”ב דף כ”ב: שגם ר’ יוסי דס”ל שעל הניזק להרחיק את עצמו מודה בגירי דיליה שעל המזיק להרחיק את עצמו. זה לשון המשנה והגמרא שם ב”ב כ”ב:
מרחיקין את הסולם מן השובך ארבע אמות, כדי שלא תקפוץ הנמיה. לימא, מתניתין דלא כר’ יוסי, דאי ר”י, הא אמר: זה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו. אפילו תימא ר’ יוסי, הא אמר רב אשי, כי הוינן בי רב כהנא הוה אמר, מודי רבי יוסי בגירי דידיה, ה”נ זמנין דבהדי דמנח ליה יתבא בחור וקפצה. והא גרמא הוא, א”ר טובי בר מתנה, זאת אומרת גרמא בניזקין אסור, ע”כ.
כן פסק השו”ע להלכה חו”מ סימן קנ”ה סעיף י”ז בזה”ל:
מרחיקין את הסולם מהשובך של חבירו ארבע אמות, כדי שלא תקפוץ הנמיה, בעת שמניח הסולם, ותעלה לשובך ותאכל את הגוזלות.
יעויין שם בסמ”ע שכתב כי שיעור ההרחקה צריך להיות כזה, שלא תוכל הנמיה לקפוץ בקפיצה אחת מהסולם ולהגיע לשובך, כי רק כך הוא גירי דיליה, הא לאו הכי על הניזק להרחיק את עצמו.
לאור האמור מתבקש שבנידון השאלה, כיון שאין זה גירי דיליה, שהרי אין דרך היונים מיד בשעת הנחת המזגן להתאסף וללכלך את המרפסת שמתחת, אלא הוא תהליך שלוקח זמן רב אם בכלל, לפיכך על הניזק להרחיק את עצמו.
למרות שבסוגיא בב”ב כ”ב: מובא המעשה שר’ יוסף היו לו דקלים והיו אומנים באים ויושבים תחתיהם ומקיזים דם, וזה גרם לעורבים להגיע ולהזיק לתמרים שבדקלים, והורה ר’ יוסף לאסור עליהם להקיז דם כדי שלא יבואו העורבים. ולכאורה יש מקום ללמוד מכאן לנידון דידן שיהיה אסור להניח מזגן אם הדבר יביא יונים ולכלוך למרפסת השכן שמתחת.
אין הדבר כן, שהרי קיימ”ל שעל הניזק להרחיק את עצמו, אלא”כ הוא גירי דיליה. אלא ביאור דברי ר יוסף הם מפני שדם מביא עורבים מיד ולפיכך הו”ל גירי דיליה, כשם שהסולם גורם לנמיה לקפוץ ולאכול את השובך, ואין זה גרמא אלא גירי דיליה. משא”כ יונים אינם נמשכים למזגן, אלא מחפשים מקום כל שהוא לעמוד עליו, לפעמים נוח להם מעקה המרפסת לפעמים אדן החלון ולפעמים מזגנים תלויים, אולם אין זה גירי דיליה כלל, ואיננו אלא גרמא. לפיכך על הניזק להרחיק את עצמו.
מדוע על הניזק להרחיק את עצמו הרי אסור להזיק בגרמא
אמנם יש להתבונן, מדוע איננו אוסרים על המזיק להניח סולם הרחוק משובכו של חברו אפילו אם איננו גירי דיליה, הרי גרמא הוא וגרמא בנזיקין אסור, כפי שביארה הגמרא בהדיא בב”ב דף כ”ב:, וכיצד זה מותר לו לשכן העליון להניח את המזגן מעל מרפסתו של שכנו והרי אסור להזיק אפי’ בגרמא, ואף על ממונו חייב המזיק לשמור שלא יזיק כדין שור שהבעלים חייב לשמור עליו.
אכן בקושיא זו הקשה נתיבות המשפט חו”מ סימן קנ”ה ס”ק י”ח בזה”ל:
דהנה לכאורה קשה על כל ההרחקות שמונה שם בפרק לא יחפור בב”ב, ומביאן המחבר בהלכות נזקי שכנים, וכן הא דב”ב דף י”ח. בסוגיא דחרדל קשה, הא כשהדבורים אוכלין החרדל או היונים בשדות שורו ממש הוא ומד’ אבות נזיקין הן, ואמאי אמרי רבנן דא”צ להרחיק, ומשמע דאפילו בדיעבד פטורים, דהא אפילו בהרחקות שמחויבין להרחיק פטור מלשלם בדיעבד, וא”כ קשה אמאי, הא הוי כד’ אבות נזיקין. וכן קשה בב”ב כ”ג. גבי עורבים בדם, דהא הוי כדליל דלא אצנעיה והוציאו תרנגול של הפקר דמבואר בב”ק דף י”ט ע”ב דחייב. וכן כל הדברים דחשיב בפרק לא יחפור ובהלכות נזקי שכנים לכאורה בכלל ד’ אבות נזיקין הן כשתדקדק בהן, כגון היזיקא דמתונתא שהמים הולכין ומזיקין, מי גרע מבור המתגלגל ברגלי אדם או מהיזק שהולך ע”י רוח מצויה דחייב, ומכ”ש במה ששיערו חכמים שילך המזיק בעצמו, וכיוצא בהן הרבה.
וע”כ צ”ל, דהד’ אבות נזיקין אינו חייב עליהן רק כשאפשר להחזיק ברשותו ובשמירה שלא יזיקו, דאז רחמנא חייביה בשמירה וכשלא שמרו חייבין בתשלומין, אבל הני דחשיב בפרק לא יחפור, הוא באופן דכשיתחייב לשלם ההיזק אין אפשרות לו לעשות תשמיש זה ברשותו כלל, ויתבטל תשמיש זה מרשותו כיון דאי אפשר כלל בעשיה ובשמירה, ובביטול רשות לא חייביה רחמנא.
מבואר בדברי נתיבות המשפט, שכל תשמיש שהוא עושה ברשותו, שאם יצטרך למנוע הנזק משכנו יאלץ לוותר עליו, איננו מחוייב בכך אלא על הניזק להרחיק את עצמו, אלא”כ הוא גירי דיליה. טעם הדבר הוא מפני שלכל אדם קיימת הזכות הקניינית להשתמש ברשותו כפי הרגילות, ואין חובה לשמור על נזקים העלולים להגיע משימוש רגיל בביתו, אלא”כ הוא גירי דיליה.
טעם הדבר שבגירי דיליה מונעים ממנו תשמיש אף שהוא ברשותו, יש לבאר דהיינו מפני שכל כה”ג הו”ל כזורק חיציו לתוך חצר חברו, ואין זה רק נזק היוצא ממנו לרשות חברו לפיכך הדבר אסור. כפי שכתב הרמ”ה לב”ב פ”ב סי’ קה: “דכי האי גוונא על המזיק להרחיק את עצמו, דכמאן דעביד מעשה ברשותא דחבריה דמי”.
כעין דברים אלו מצאנו גם בדברי החזו”א לב”ב סימן י”ד, ס”ק י”ג, שהחופר בור סמוך לבורו של בעל החצר ונפל כותל הבור של בעל החצר איננו נחשב מזיק באש, מטעם זה.
“דהכא בעושה בתוך שלו תשמישים הנהוגים לשמש בהן, ויש מהן שהתירו חכמים, שכן טבע העולם ששכנים נפגעים זה מזה, שהרבה מן התשמישין מכניסין פעולה ופגיעה חוץ מגבולם, וזהו קנינו מתחילה, ועל הניזק להרחיק, ואם אינו מתרחק, חשיב הניזק כנכס ברשות המזיק, ואיהו דאזיק לנפשיה.
כיוצא בדברים אלו מצאנו בחזו”א ב”ק י”א, דלאביי אפי’ הבעלים רואים שבהמתו יורדת לשדה חבירו, אינו חייב למנעה. והקשה החזו”א, מאי שנא ממרחיקין הסולם מהשובך שלא תקפוץ הנמיה, והרחקת דבורים מהחרדל. ותירץ החזו”א, וז”ל:
“ואמנם ענין נזקי שכנים תלוי לפי ישוב העולם, וכל שעל המזיק קשה הזהירות ביותר, ואם אנו מחייבים אותו בכך, אנו מקפחים את ישובו בעולם, אז אין אנו חושבים זה לנזק אלא זהו ישובו של עולם, ולפיכך לאביי שא”א לאדם לשמור בהמותיו בשדה שלא יתפשטו בסביבותיהם, אין זה בכלל נזקי שכנים“.
כעין זה כתב גם בעל הברכת שמואל סימנים י”ג – י”ד בשם מו”ר הגר”ח מבריסק זצ”ל, דכל דין מזיק המחייב בשמירת האדם על עצמו או על ממונו, היינו דוקא כשעושה ברשות חבירו, [לכאורה ההדגשה היא לאפוקי רשותו של המזיק, וה”ה רשות הרבים]. אבל כשעושה מעשה ברשותו ולא ברשות חבירו, אין עליו שם של מזיק, דכ”א יכול לעשות מעשה של נטיעה או בנין ברשותו, אא”כ מזיק בגיריה. וגם חכמים ס”ל דאין לו שם מזיק אלא מחמת שהוא סומך לחצר חבירו, ובלא סמיכה לחצר חבירו אין עליו שם של מזיק, שהרי עושה בתוך שלו, והשרשין הוי רק נולדין. וחכמים ס”ל דעצם הסמיכה לחצר חבירו יש לו שם מזיק, ור”י ס”ל דרק בגירי יש לו שם מזיק, וז”ל:
“דעיקר דין חיוב שמירת נזקי ממונו מדין ושמירתן עליך, ודין שמירת גופו שבתורה, הוא רק אם עושה מעשה או פשיעה לכנס ברשות חבירו, זהו עצם דין שמירת נזיקין שחייבה התורה. אבל הכא גבי אילן ובור, וכן גבי מיא דעילאי ותתאי דפסקי מיא והדר נפלי, וכן אפי’ בהנך דגירי דילה, אין לו דין נכנס ברשות חבירו, אם לא שבסמיכה יש לתת לו דין מזיק, ובלא מעשה סמיכתו אין עליו אפי’ שם מזיק, דהא עושה בתוך שלו והשרשין הוין רק נולדין “
מדברי נתיבות המשפט החזון איש ובעל הברכת שמואל בשם הגר”ח מבריסק עולה בידינו, כי כל נזק שנוצר מרשותו של האדם איננו נאסר מדיני אדם המזיק או ממונו המזיק, ואין האדם חייב לשמור ולהימנע משימוש ברשותו כדי שלא יזיק את חברו, אלא”כ גירי דיליה הוא שאז נחשב הדבר כזורק חץ לתוך חצר חברו, שהוא אסור גם אם זורק החץ מרשותו לרשות חברו.
אמנם לדברי נתיבות המשפט התירו דווקא בכה”ג שאם ירצה למנוע הנזק לא יוכל להשתמש ברשותו בכלל, ויתבטל השימוש הזה. אולם לדברי החזון איש והברכת שמואל, אף בלאו הכי, עצם הדבר שהוא שימוש ברשותו לא ניתן למונעו מכך כי איננו מעשה מזיק, בכל מקום שאיננו גיריה דיליה.
לאור האמור יבואר, כי גם מכוח טיעון זה אין לנו לדרוש מהמזיק לסלק את היונים מעל גבי המזגן שלו, הואיל ונחשב שהוא עושה ברשותו, שהרי זכותו הקניינית של בעל דירה להתקין מזגן לדירתו בחלק החיצוני של הבניין. כמובן כאשר אכן כך הוא מנהג הדיירים בבניין זה, כפי שהוא המנהג ברוב הבניינים בארץ. לפיכך ככל שלניזק מפריעים היונים, יתכבד למנוע את הנזק בכבודו ובעצמו.
