מקורות ונימוקים:
זה נהנה וזה אינו חסר – פטור
בגמרא בב"ק דף כ': איתא, הדר בחצר חברו שלא מדעתו – אינו צריך להעלות לו שכר, הואיל והוי 'זה נהנה וזה אינו חסר'. אלא"כ החצר מיועדת להשכרה שאז הוי זה נהנה וזה חסר.
כן העלה הרמב"ם להלכה פרק ג' מהלכות גזלה הלכה ט', כן פסק השולחן ערוך חושן משפט סימן שס"ג סעיף ו' בזה"ל:
הדר בחצר חברו שלא מדעתו, אם אמר לו בעל החצר צא, ולא יצא, חייב ליתן לו כל שכרו. אבל אם לא אמר לו בעל החצר צא, אם אותה חצר אינה עשויה לשכור, אינו צריך להעלות לו שכר. אף על פי שדרך זה הדר לשכור מקום לעצמו, שזה נהנה וזה אינו חסר.
מכאן יש מקום ללמוד בנוגע לנידון השאלה במי שעלה לגג בניין למטרת תצפית, דכיון שהגג אינו עומד להשכרה, לפיכך הוי 'זה נהנה וזה אינו חסר' ופטור מתשלום.
כאשר ידועה דעת הבעלים שאינו מסכים – אסור להיכנס לחצירו
אולם יש לחלק בין עניין התשלום לבין השאלה האם הדבר מותר, הואיל ויתכן שגם אם אין חובת תשלום, אסור יהיה לעשות זאת.
לעניין השאלה האם הדבר מותר, נראה להוכיח שבכל מקום שידועה דעת הבעלים שאינו מסכים לעשות שימוש בשלו, אסור להיכנס לרשותו. כן מוכח מדברי הראשונים בב"ק כ': יעויין שיטה מקובצת בשם הר"ר ישעיה ז"ל, שכתב שהדר בחצר חברו שלא מדעתו, אין הכוונה שלא מדעתו שאינו מודע לכך, אלא הכוונה שלא במחאתו כלומר שאין דעתו מתנגדת לכך, ושלא מדעתו אורחא דמילתא נקט. אך אם ידועה דעת בעל הבית שאינו מסכים לדור בחצרו, אסור להיכנס ולדור בה.
כן מוכח גם מדברי התוס' שם ב"ק כ': ד"ה כהדיוט מדעת דמי, שכאשר ידועה לנו דעת בעל הבית שאינו מסכים לכך, אסור להיכנס לדור בביתו. כך מוכח גם מדברי השו"ע סימן שס"ג סעיף ו' שכתב בזה"ל: הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, שאמר לו צא, ולא יצא, חייב ליתן לו כל שכרו. ואם לא אמר לו: צא, אם אותה חצר אינה עשויה לשכר, אינו צריך להעלות לו שכר. מוכח כי כאשר בעל הבית אומר צא ומסרב ליתן רשות לעשות שימוש ברשותו, אין זה בכלל דין 'זה נהנה וזה אינו חסר' אלא בכה"ג אסור לעשות שימוש בחצר חברו. למרות שבשו"ע הזכיר דווקא שיאמר בעל הבית 'צא', מקור דין זה כתב בביאור הגר"א הם דברי התוספות הנז' בב"ק כ', שם מבואר בהדיא שאין צריך לומר צא, אלא סגי בגילוי דעת ונחשב כאומר צא.
הדבר גם מתבקש מסברא, שהרי חלק בסיסי ויסודי מבעלותו של האדם על רשותו, היא האפשרות שיש לו למנוע מאחרים להיכנס לביתו או לחצרו ללא רשותו.
עבר והשתמש ללא רשות חייב בתשלום – או שפטור מדין זה נהנה וזה אינו חסר
לעניין השאלה אם צריך לשלם לאחר שכבר עלה לגג והשתמש בו, או שהוא פטור מדין זה נהנה וזה אינו חסר, כמו ה'דר בחצר חברו שלא מדעתו' שפטור מתשלום.
בעניין זה יש חילוק בין מקרה שבו המשתמש חסרו מעט, לבין מקרה שהמשתמש לא חסרו כלל. שהרי קיימ"ל בסוגיית הדר בחצר חברו שלא מדעתו, שאפילו אם חסר בעל החצר דבר מועט, אין בזה דין 'זה נהנה וזה אינו חסר' ומגלגלין עליו לשלם את כל מה שנהנה.
כפי שכתב השולחן ערוך חו"מ סימן שס"ג סעיף ז' בזה"ל:
יש אומרים דכשאין החצר עומד לשכר דאמרינן דאינו צריך להעלות לו שכר, אם חסרו אפילו דבר מועט, כגון שהיה הבית חדש וזה חסרו במה שהשחירו, אף על פי שאין הפסד אותו שחרורית אלא מועט, ע"י מגלגלין עליו כל השכר כפי מה שנהנה.
על כן, אם בהשתמשות הבחור בגג גרם לחסרון מועט, כגון שהשתמש בחשמל או במים, או שלכלך את הגג מעט ונוצר צורך להוציא הוצאות על ניקיון וכדו'. יש לחייבו לשלם על ההנאה בגג. אולם אם נהנה ולא חסר כלום את בעל הגג יש לפוטרו כדין זה נהנה וזה אינו חסר שפטור.
זה נהנה וזה חסר מעט – בהנאה שלא היה משלם עליה
יתר על כן נראה, שבנידון דידן גם אם חסר מעט כגון שהשתמש באור וכדו', אם הבחור לא היה משלם על הנאה זו של התצפית, וככל שלא היה מצליח לעלות לגג, לא היה משלם כדי להשיג מקום אחר לתצפת ממנו, יש לומר שאין הבחור חייב לשלם, כדין גברא דלא עביד למיגר.
שהרי הביא הרמ"א בהגהתו לשו"ע סימן שס"ג סעיף ז' ב' דעות בענין זה, בזה"ל: ואם אין דרך זה לשכור פטור דהא לא נהנה, ויש חולקים. אם כן יש לומר קים לי כדעת הפוטרים, והמוציא מחברו עליו הראיה.
בפרט שגם בביאור ב' הדעות מצאנו שנחלקו האחרונים, הסמ"ע ס"ל שלדעת הפוטרים אין צריך לשלם כל מה שנהנה אלא מה שחסר, אולם לדעת החולקים צריך לשלם כל מה שנהנה. אולם בדברי משפט סימן שס"ג ס"ק ג' כתב שהמחלוקת היא אם צריך לשלם מה שחיסר, אבל וודאי שאינו משלם את כל מה שנהנה הואיל והוא גברא דלא עביד למיגר. יעויין בזה עוד בשו"ת דברי שלום חו"מ חלק ג' סימן קי"א, שכתב כי מכלל מחלוקת לא יצאנו והולכים אחר המוחזק בממון, והמוציא מחברו עליו הראיה.
אם כן, גם לדעת המחייבים כאשר הוא גברא דלא עבידא למיגר, יש לומר שאינו חייב אלא מה שחיסר, והוא מועט ממש עבור הוצאות החשמל, וכדו'.
אמר לו בעל הבית 'צא' ועבר והשתמש – האם צריך לשלם כל מה שנהנה?
אכן יש לנו לדון, שמא על הנהנה לשלם כל מה שנהנה, הואיל ואמר לו בעל הבית 'צא', שהרי התבאר לעיל, כי אין צורך דווקא באמירה מפורשת צא, אלא סגי שאנו יודעים את דעתו של בעל הבית שאינו מסכים לשימוש בדירתו.
בעניין זה מצאנו לכאורה מחלוקת בדברי הפוסקים, דהנה בשו"ע חושן משפט סימן שס"ג סעיף ו' הביא לדברי הטור ופסק בזה"ל:
הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, שאמר לו: צא, ולא יצא, חייב ליתן לו כל שכרו.
אולם הרמ"א על דברי השו"ע לגבי מה שדר בחצר חברו שלא ברשות שאינו צריך לעלות לו שכר, הביא לדברי המרדכי בפרק כיצד הרגל וכתב בזה"ל:
ואף על פי שהוציא את בעל הבית בעל כרחו מן הבית והוא דר בו.
לכאורה דבריו סותרים לדברי השו"ע שאם אמר לו צא מגלגלין עליו את הכל, שהרי אין ספק שאם הוציא את בעל הבית בעל כרחו מן הבית, נחשב בעל הבית כאומר לו צא, מדוע אם כן אין מגלגלין עליו לשלם על מה שנהנה.
בקושי זה עמדו האחרונים, יעויין בשו"ת דברי שלום חושן משפט חלק ג' סימן ק"ח, ויעויין עוד בספר נחלת דוד על מסכת ב"ק דף כ"א. שהתקשה בזה.
בביאור הדברים, כתב בספר נחלת דוד להוכיח שנחלקו בדין זה הראשונים, השו"ע פסק כדברי הטור, שאם בעל הבית אמר צא על הנהנה לשלם את הכל, הואיל ונחשב כאילו חסרו. אולם הרמ"א פסק כדברי המרדכי ר"ח והרשב"א שגם אם אמר לו בעל הבית צא, אם עבר ולא יצא אינו צריך לשלם לו על מה שנהנה. כן מוכח גם מדברי המהרש"ל בים של שלמה לב"ק סימן ט"ז, שלמד כי הטור והמרדכי חולקים בדבר.
לדינא כתב הנחלת דוד שנראה עיקר בזה דלא כהטור וב"י, אלא כדברי הרשב"א בשם ר"ח אשר עליו כתבו הפוסקים שכל דבריו דברי קבלה, בפרט שדברי הטור הם להוציא ממון, וכתב עוד שכמדומה שכן שמעתי מאדמו"ר הגאון החסיד ר' חיים מוואלוז'ין זלה"ה, דלית הלכתא כהטור בזה.
אולם לענ"ד נראה שקשה מאוד לומר שהשו"ע והרמ"א שהביאו לדברי הטור והמרדכי בזה אחר זה, הביאום כשני דעות החולקים זה על זה, בלי לציין זאת בלשון ב' דעות. יתר על כן, גם הלבוש הביא לדברי הטור והמרדכי ולא כתב כי חולקים הם זה על זה, משמע שאינם ב' דעות חולקות.
כבר עמד על כך הכנסת הגדולה בהגהות הב"י אות ח', וכתב שלא נראה שהטור והמרדכי חולקים בזה, אלא כתב לחלק בין היכא שאמר בעל הבית בהדיא 'צא' שמגלגלין עליו את הכל, לבין היכא שלא אמר במפורש 'צא' שבזה אומרים זה נהנה וזה אינו חסר ופטור.
אכן גם זה קשה ביותר, שהרי מקור דברי השו"ע עצמו הם מדברי התוס' כפי שכתב בביאור הגר"א ושם הרי בהדיא מוכח שאין צורך לומר בהדיא 'צא'.
יתכן לפרש כי יש לחלק בין מקום בו אמר בעל הבית 'צא' הואיל ואינו מסכים לדור בביתו כלל, לבין מקום שאמר 'צא' אלא"כ תשלם. השו"ע דיבר על מקום בו אמר בעל הבית 'צא' אלא"כ תשלם, שבמקום כזה מגלגלין עליו את הכל, הואיל ובכך שאמר לו צא אלא"כ תשלם, הפך את החצר לעבידא למיגר והו"ל זה נהנה וזה חסר. אולם המרדכי שהביא הרמ"א דיבר בבעל הבית שאמר לדייר 'צא' כי רצוני לדור בביתי בדירה דלא עבידא למיגר, ולא משום שרצוני שתשלם, לפיכך גם אם עבר ולא יצא, הו"ל זה נהנה וזה אינו חסר שפטור, כי למרות שעשה גזל חמור בכך שגר בדירה אין סיבה לחייבו בתשלום על כך, הואיל ולא חסרו ישירות, אלא ב'גרמא' שגרם לבעל הבית להוציא הוצאות על מגורים במקום אחר, כפי שביאר הסמ"ע.
כביאור נפלא זה ראיתי שכתב הגאון הרב שלמה מרק שליט"א מדייני בית הדין הישר והטוב, הובא בקובץ הישר והטוב י"ט תשע"ה במאמר שכותרתו נהנה מדבר המיועד להשכיר ולא הושכר. ונראים הדבר נכונים.
העולה מן האמור
לאור האמור, בנידון שלפנינו, ככל שהגג לא באמת עומד להשכרה למעוניין לבצע ממנו תצפית, והבעלים לא הסכימו לפתוח אותו לאנשים. אלא שבעלת הגג כעסה על הבחור שחדר בכל אופן לגג והצליח לבצע ממנו תצפית, על כן מבקשת ממנו תשלום. יש לדון את המקרה כאומר צא ואיננו מסכים שתשמש, על כן אם עבר והשתמש פטור מלשלם.
רק אם עלתה בעלת הגג וביקשה לצאת אלא"כ משלמים לה, יש לחייב את הבחור בתשלום, כדין האומר 'צא' אלא"כ תשלם, שהנהנה חייב לשלם כפי שכתב השו"ע.
