מקורות ונימוקים:
מקור דין 'אבידה מדעת'
במשנה בב"מ דף כ"ה: איתא, מצא כלי באשפה אם מכוסה לא יגע בו אם מגולה נוטל ומכריז, ובגמרא שם איתא בזה"ל:
ורמינהו מצא כלי טמון באשפה נוטל ומכריז שכן דרך אשפה לפנות… רב פפא אמר… לא קשיא כאן באשפה העשויה לפנות כאן באשפה שאינה עשויה לפנות. אשפה העשויה לפנות אבידה מדעת היא? אלא באשפה שאינה עשויה לפנות ונמלך עליה לפנותה.
מבואר בדברי הגמרא, שאם אדם הניח כלים באשפה העומדת לפינוי, המוצא אינו צריך לעשות השבת אבידה, הואיל והיא נחשבת 'אבידה מדעת', לכן רק אם הניח באשפה שאינה עומדת לפינוי ונמלך עליה לפנותה, המוצאה צריך לעשות השבת אבידה.
כעין זה מצאנו בגמרא בב"מ דף ל"א. שם אמר רבא כי פרה הרועה בין הכרמים לא הוי אבידה, אלא"כ רצה בין הכרמים וניזוקת. על כך עמדה הגמרא בזה"ל:
ורועה בין הכרמים נהי דלא מסקבא, תיפוק ליה משום אבידת קרקע? בדנכרי. ותיפוק ליה משום אבידת גופה דדלמא קטלו לה? באתרא דמתרו והדר קטלי. ודלמא אתרו בה? אי אתרו בה ולא אזדהרו בה ודאי אבידה מדעת היא.
מבואר בדברי הגמרא שאם אדם הניח את פרתו שתרעה בין הכרמים גם לאחר שהתרו בו, הוי אבידה מדעת ואין לגביו מצוות השבת אבידה.
במקום אבידה מדעת – המוצא רשאי לקחתה לעצמו?
אמנם נחלקו הראשונים האם במקום אבידה מדעת מותר למוצא לקחת את האבדה לעצמו, או שמא אסור לו לקחתה לעצמו, ורק אינו חייב להשיב את האבדה. דעת הרמב"ם שגם באבידה מדעת אסור למוצא לקחת את האבדה לעצמו, וכ"כ הרמ"ה, אולם דעת הטור וההגהות אשר"י שבמקום אבידה מדעת המוצא יכול אף לקחת את האבידה לעצמו.
זה לשון הרמב"ם פרק י"א מהלכות גזלה ואבדה הלכה י"א:
המאבד ממונו לדעת אין נזקקין לו, כיצד, הניח פרתו ברפת שאין לה דלת ולא קשרה והלך לו, השליך כיסו ברשות הרבים והלך לו וכל כיוצא בזה, הרי זה אבד ממונו לדעתו. ואף על פי שאסור לרואה דבר זה ליטול לעצמו, אינו זקוק להחזיר שנ' אשר תאבד פרט למאבד לדעתו.
אולם הטור פליג וכתב בחו"מ סימן רס"א בזה"ל:
ואם היא רועה בין הכרמים… אם הכרם של עכו"ם… ואם התרו בו ולא חשש להוציאה אבידה מדעת היא ואין חייב ליטפל בה. וכתב הרמב"ם אף על פי שאין לרואה ליטלה לעצמו מ"מ אין חייב ליטפל בה, וכ"כ הרמ"ה. ואין נראה כן, ד'אבידה מדעת הוי הפקר'.
לעניין הלכה, פסק השו"ע כדעת הרמב"ם, כפי שכתב בב"י שדברי הטור לאו מילתא הם, שבשביל שאינו חושש לפקח על נכסיו לא נאמר שהפקירה. אולם הרמ"א הביא לדברי הטור דס"ל שבמקום אבידה מדעת מותר למוצא לקחת את האבידה.
זה לשון השו"ע והרמ"א חו"מ סימן רס"א סעיף ד':
המאבד ממונו לדעת אין נזקקין לו. כיצד, הניח פרתו ברפת שאין לה דלת, ולא קשרה, והלך לו. השליך כיסו ברשות הרבים והלך לו, ה"ז איבד ממונו לדעתו. ואף על פי שאסור לרואה דבר זה ליטול לעצמו, אינו זקוק להחזיר, שנאמר 'אשר תאבד', פרט למאבד לדעתו. הג"ה: וי"א דאבידה מדעת הוי הפקר וכל הקודם זכה.
כעין זה נחלקו השו"ע והרמ"א גם בסימן ר"ס סעיף י"א, לגבי מצא כלי באשפה, בזה"ל:
מצא באשפה כלי מכוסה, הרי זה לא יגע בו. הג"ה: במה דברים אמורים, באשפה שאינו עשוי לפנות כלל, אבל אם מתחלה עשוי לפנות, המטמין בה דבר – אבידה מדעת היא, והרי הוא של מוצאה.
וכתב הסמ"ע שם ס"ק נ"ד לבאר, שהשו"ע פסק כרמב"ם והרמ"א פסק כטור, ומחלוקתם בכלי שהניחו באשפה העשויה להיפנות, היא לשיטתם במחלוקת פרה הרועה בין הכרמים והתרו בבעליה. וכתב הסמ"ע דלפ"ז קצת קשה על הרמ"א שכתב את הגהתו כתוספות על דברי השו"ע, ולא היה לו לערב הדברים כאילו אין כאן מחלוקת, אלא לכתוב את הגהתו בלשון יש אומרים, כפי שכתב בסימן רס"א סעיף ד'.
אולם יעויין בש"ך ס"ק ל"ג, שרצה לחדש, דאפשר שהרמב"ם לא פליג על הטור בנידון אשפה העומדת להיפנות ומודה שמותר למוצא לקחתה, וס"ל דשאני מדין פרה רועה בין הכרמים, ומשו"כ לא נקט הרמ"א לשון פלוגתא. והסיק דמ"מ לדינא העיקר כטור והרמ"א. אולם יעויין בט"ז לסימן ר"ס סעיף ד' דפסק כדעת הרמב"ם והשו"ע.
ביאור מחלוקת הרמב"ם והטור בדין אבידה מדעת
בביאור מחלוקתם של הרמב"ם והטור כתב הסמ"ע בסימן רס"א ס"ק י' לבאר, שדעת הרמב"ם שאסור לרואה ליטול לעצמו, משום שהמיעוט בדין אבידה מדעת אינו אלא לעניין השבת אבידה בלבד שאין המוצא חייב להחזירו לו או להכריז, אולם מדין גזל עדיין אסור למוצא לקחתה לעצמו. אולם הטור ס"ל דאבידה מדעת הו"ל כאילו הפקירן ולכן כל הקודם ליטלן זכה בהן.
אמנם אכתי צ"ב נהי דהרמב"ם ס"ל דאבידה מדעת הוא מיעוט בדין השבת אבידה, מדוע לא סבר הרמב"ם שניתן להוכיח ממעשיו של הבעלים שהוא מפקיר את חפציו, כפי שסבר הטור.
וראיתי בספר מנחת אשר שכתב הגאון הרב אשר ויס שליט"א לבאר, שנחלקו הרמב"ם והטור באומדן דעת האדם המזלזל בממונו, אם כוונתו להפקירו, או שמא רק אינו חושש לממונו, אבל עתיד הוא לחזור ולבקשו.
אולם לענ"ד קשה להעמיד את מחלוקתם דהרמב"ם והטור רק במחלוקת באומדן דעת האדם מתי כוונתו להפקיר ומתי כוונתו רק שלא להתאמץ בשמירת ממונו. אין זה משמעות דברי השו"ע והרמ"א, ואין זה משמעות הפוסקים שטרחו להעמיד ולבאר מחלוקתם.
ביאור הגר"א במחלוקתם דהרמב"ם והטור
אכן ראיתי בביאור הגר"א חו"מ סימן רס"א ס"ק ט' שכתב לבאר בדרך נפלאה, שיסוד מחלוקתם דהרמב"ם והטור נעוצה במחלוקתם בדין הפקר, שנחלקו אם אדם יכול לעשות הפקר בינו לבין עצמו, או שצריך שיהיה דווקא בפני אדם אחד או בפני שלשה.
דעת הרמב"ם שכדי להפקיר יש צורך שיהיה דווקא בפני אדם אחד מהתורה, ובפני ג' אנשים מדרבנן, אולם הטור כתב בשם הרא"ש שיכול האדם להפקיר אפילו בינו לבין עצמו. להלכה נחלקו בדבר השו"ע והרמ"א לקמן בסימן רע"ג סעיף ז', דעת השו"ע דאינו הפקר עד שיפקיר בפני אדם אחד, ומדברי סופרים עד שיפקיר בפני שלשה, ואילו הרמ"א כתב די"א דאפי' בינו לבין עצמו הוי הפקר.
מעתה אזלי הרמב"ם והטור, השו"ע והרמ"א לשיטתם. דהרמב"ם והשו"ע דס"ל דהפקר בינו לבין עצמו לא מהני, ס"ל דאבידה מדעת לא הוי הפקר, כיון דהוי בינו לבין עצמו. אולם הטור והרמ"א דס"ל דהפקר בינו לבין עצמו מהני, ס"ל דאבידה מדעת הוי אף הפקר, והמוצא יכול לקחתה לעצמו.
אולם הש"ך בסימן רס"א ס"ק ג' כתב שלא ניתן לומר כך, כיון שמוכח מכמה מקומות שכאשר הדבר ברור שדעת הבעלים להפקיר אין צורך שיהיה דווקא בפני בני אדם. וכתב שכן כתבו בהדיא התוספות בשבת דף י"ח: והתוס' באלו מציאות דף ל':, דכל היכא דאנן סהדי דמפקר להו בליבו מהני.
ואכן לענ"ד הדבר ברור שגם הרמב"ם יסכים שאם אדם יוריד כיסאות ישנות ויניחם ליד האשפה, לא נאמר שאסור לקחתם כל זמן שהוא לא יפקיר בפני ג'. אלא וודאי שכאשר אנן סהדי שכוונתו להפקירם מהני כאילו הפקיר בפני אנשים, וכל מחלוקתם דהרמב"ם והטור איננה אלא כאשר אין אנן סהדי. א"כ אכתי צריך ביאור מחלוקתם דהרמב"ם והטור בדין אבידה מדעת מדוע איננה הפקר.
ביאור הגרנ"ט במחלוקתם דהרמב"ם והטור
ביאור נוסף במחלוקתם דהרמב"ם והטור כתב הגרנ"ט בב"מ סימן קנ"ב, בהקדם חקירה יסודית, מה היה קורה אם היינו מוצאים אבידה, אילולי שהייתה התורה מצווה אותנו להשיב אבידה, האם היה מותר למוצא לקחתה, או דלמא היה אסור לקחתה מדין גזל. וכתב הגרנ"ט לבאר שבזה נחלקו הרמב"ם והטור, הרמב"ם ס"ל שאילולי מצוות השבת אבידה לא היינו מצווים להתעסק בה ולהשיבה, אולם עדיין היה אסור לקחתה מדין גזל, אולם הטור ס"ל שאילולי מצוות השבת אבידה, היה מותר לקחתה כיון שיצאה מרשות הבעלים והפקר היא.
על פי חקירה זו יבואר כמין חומר מחלוקתם דהרמב"ם והטור בדין 'אבידה מדעת', דאכן במקום אבידה מדעת אין חובת מצות השבת אבידה, אמנם כאשר אין מצוות השבת אבידה, נחלקו הראשונים מה הדין ואזלו בזה לשיטתם. לדעת הרמב"ם אין מצוות השבת אבידה, אולם אסור לקחת את האבידה לעצמו, אולם לדעת הטור כאשר אין מצוות השבת אבידה מותר למוצא לקחתה לעצמו, ונפלא.
יש להקשות על שיטת הרמב"ם – מסוגיית מכנשתא דבי דרי
אמנם כתב הש"ך להקשות על שיטת הרמב"ם בדין אבידה מדעת, מסוגיית 'מכנשתא דבי דרי' שבפרק אלו מציאות דף כ"א:, שם ניסתה הגמרא להוכיח שיאוש שלא מדעת הוי יאוש, וכתבה בזה"ל:
תא שמע פירות מפוזרין [הרי אלו שלו], הא לא ידע דנפל מיניה? הא אמר רב עוקבא בר חמא הכא במכנשתא דביזרי עסקינן, דאבידה מדעת היא.
מבואר בדברי הגמרא, שאם האבדה הונחה מדעת, כגון במכנשתא דבי דרי, שהוא מקום איסוף הגרנות, שם מניחים בעלי הפירות את סחורתם, אם אינם אוספים אותם, הוי אבידה מדעת ומותר למוצא לקחתם. כפי שביאר שם רש"י דכיון שלא נפלו ממנו אלא מדעת הניחם שם, הוי הפקר.
בסוגיא זו, לא יוכל הרמב"ם לומר שאבידה מדעת היא, אבל אסור לקחתה. שהרי מפורש בהדיא במשנה, דפירות מפוזרים הרי אלו שלו. ויש להתבונן מה יענה על זה הרמב"ם.
ביאור נתיבות המשפט במחלוקתם דהרמב"ם והטור
ביאור נפלא בדעת הרמב"ם ויישוב הקושי על דבריו מסוגיית מכנשתא דבי דרי, כתב בנתיבות המשפט סימן רס"א ס"ק א' בזה"ל:.
ולפענ"ד נראה דאבידה מדעת שם אבידה עליו ובעינן יאוש, ומשו"ה באשפה העשויה לפנות הפקר גמור הוא, דיאוש גמור איכא, דהא מי שימצאנו ודאי לא יכריז, דאבידה מדעת אין צריך להכריז כמ"ש הסמ"ע ס"ק י', והתוס' בב"מ דף כ"ד [ע"א] בד"ה כי קאמר ר"ש כתבו, דכל שאין המוצא צריך להכריז מייאש נפשיה בעל האבידה, א"כ ה"נ כיון שבאבידה מדעת אין צריך המוצא להכריז, בודאי הבעל אבידה מייאש נפשיה ושפיר הוי הפקר גמור. וכן במכנשתא דבידרי [שם כ"א ע"ב] אומד חכמים הוא דאפקורי מפקר להו כמו גללים.
משא"כ בהשליך כיסו ברשות הרבים, שיש בו סימן, סובר הרמב"ם דליכא יאוש, דאף שכו"ע לא ידעי הא דלא יגע וחשיב שבודאי יטלנו אדם כמ"ש הרא"ש ריש פרק אלו מציאות גבי כריכות ע"ש, מ"מ לא מייאש נפשיה, כיון דדבר שיש בו סימן הוא, כל אחד מי שלא ראה שהיא אבידה מדעת, יכריז, ומי שראה ויודע של מי הוא, א"כ נהי שא"צ להכריז באבידה מדעת, מ"מ כשיודע של מי הוא ודאי יחזיר לו, דמהיכי תיתי לא יחזיר לו כיון שאסור להשתמש בו, ועוד, דלא מייאש נפשיה שחושב אולי ימצאנו אחר שלא ראה ויכריז.
מבואר בדברי נתיבות המשפט, שגם הרמב"ם דס"ל דבמקום אבידה מדעת אסור למוצא לקחתה ורק אינו חייב בהשבת אבידה. אם התייאש ממנה המאבד מותר למוצא לקחתה. יעויי"ש עוד שכתב שאף אם הגיע ליד המוצא קודם יאוש הבעלים, לא שייך לומר 'באיסורא אתא לידיה', דכיון שאינו מצווה בהשבתה לא אתא לידיה באיסורא.
לדברי נתיבות המשפט נמצא בידינו, כי מחלוקת הרמב"ם והטור איננה אלא באבידה מדעת שהבעלים עדיין לא התייאש ממנה, כגון בפרה רועה בין הכרמים, או בפרה שהניחוה בעליה ברפת פתוחה, שהבעלים מקווה שלא יקרה לרכושו כלום ואינו מתייאש הימנו. אולם במכנשתא דבי דרי שהבעלים התייאש הימנה, וכן באשפה העשויה להפנות, אף הרמב"ם מודה שמותר למוצא לקחתה.
אבידה בטעות – איננה אבידה מדעת
למרות האמור, בנידון אבידה בטעות, ולמרות דברי נתיבות המשפט שכתב שלדעת הרמב"ם המפנה את חפציו לאשפה העשויה ליפנות, כיון דאיכא יאוש, אף לדעת הרמב"ם המוצא רשאי לקחתה לעצמו. הדבר ברור שאם אדם זרק רהיטים לאשפה ולא היה מודע שמונח באחד המגירות מעטפה עם כסף, או כגון שהניח ספרים ישנים באשפה ולא היה מודע שיש בספרים הקדשות חשובות ויקרות, אין הדבר נחשב אבידה בטעות, ובין לדעת הרמב"ם ובין לדעת הטור אין המוצא רשאי לקחתם.
הואיל והדבר ברור, שלא היה מודע המאבד למעטפה שנשכחה ברהיטים, או להקדשות היקרות שבספרים. משום כך אין זה אבידה מדעת, כי אין כאן את דעת המאבד, ודמי למחילה בטעות והפקר בטעות שלדעת הרא"ש לא הוי מחילה ולא הוי הפקר. על כן גם לדעת הטור לא שייך לומר שיש כאן הפקר, ואין למוצא רשות לקחתה לעצמו, אלא עליו לקיים מצוות השבת אבדה.
כן ראיתי שהעלה הגאון הגדול הרב שלמה זעפראני שליט"א בספרו שמרו משפט חלק ב' סימן מ', בנידון דומה שאדם ביקש ממשרתו לקחת כתבים ישנים לגניזה, והלך המשרת והראה את הכתבים לתלמיד חכם המבין בתחום, וגילה שהם כתבי יד נדירים השווים כסף רב. על כך כתב שאין זה אבידה מדעת ועל המשרת להחזירם לבעליהם.
