מקורות ונימוקים:
תקפו כהן האם מוציאים מידו
נחלקו האמוראים בגמרא בבא מציעא דף ו'. בנוגע לבהמה שהיא ספק בכור, שבעליו פטורים מלמסור אותו לכהן, הואיל והמוציא מחברו עליו הראיה. מה יהיה הדין אם הכהן תקף ולקח את הספק בכור הזה מידי הישראל, האם מוציאים אותו מידו ומחזירים אותו לישראל, או שמא כיון שהמוציא מחברו עליו הראיה וכעת הכהן הוא המוחזק אין מוציאין מידו.
דעת ר' המנונא שאם תקף הכהן ולקח את הבהמה מיד הישראל אין מוציאין את בהמה מידו, אולם דעת רבה שאם תקפו כהן מוציאין מידו את הבהמה שתקף ומחזירים אותה לישראל.
לעניין הלכה נחלקו הראשונים, דעת הרא"ש ורוב הראשונים שאם תקפו כהן מוציאין מידו, כפי שהביא הש"ך בקונטרס תקפו כהן סימן א'. אולם דעת הרמב"ם שאם תקפו כהן אין מוציאין מידו, כפי שכתב בהלכות בכורות פרק ב' הלכה ו'.
למעשה בשו"ע יו"ד סימן שט"ו סעיף א' פסק כדברי הרמב"ם, אולם הרמ"א פליג ופסק כדעת הרא"ש, זה לשון השו"ע והרמ"א:
ספק בכור אין הבעלים צריכים ליתנו לכהן, אלא ישהנו עד שיפול בו מום ויאכלנו, ואסור בגיזה ועבודה. ואם תקפו כהן, אין מוציאין אותו מידו. הגה: וי"א דמוציאין אותו מיד הכהן, וכן הלכתא.
מעתה עלינו לדון, האם נידון המקרה שלפנינו, תלוי ועומד במחלוקת רבתי זו, שהרי בנידון שלפנינו נהג השואל בערמה כדי להוציא את הכסף מידיו של חברו על מנת שיחשב הוא מוחזק בממון, שמא נאמר שהדין בזה, יהיה תלוי ועומד במחלוקת השו"ע והרמ"א בדין תקפו כהן האם מוציאים מידו או לא.
הציע לבעל חוב לקנות ממנו חפץ וכשקיבל הכסף תפסו בעבור החוב
נראה כי ניתן לכאורה ללמוד לנידון המקרה שלפנינו, מדברי השו"ע חו"מ סימן ר"ד סעיף י"א, שכתב בזה"ל:
ראובן היה חייב לשמעון מנה, אמר שמעון לראובן מטלטל זה אמכור לך במנה, ונתן לו ראובן המנה, יכול שמעון לומר, מנה זה אני גובה בחובי והחפץ לא אתן לך, ואינו במי שפרע. אבל אם אמר ליה ראובן הא לך עוד מנה ותן לי החפץ, צריך ליתן או יקבל מי שפרע.
מבואר בדברי השו"ע כי ככל שיש חוב ממון שחייב הקונה למוכר, המוכר יכול לתפוס את הכסף ששילם לו הקונה, ולומר לו כסף זה הוא במקום החוב שהנך חייב לי, רק שאם יוסיף הקונה וישלם לו עוד כסף יהיה חייב המוכר להעמיד לו את החפץ שהסכים למכור לו. מעתה לכאורה הוא הדין לנידון המקרה שלפנינו, רשאי השואל להשאיר את הכסף בידו תמורה לחוב, על כן אם יש וויכוח ביניהם על החוב, השואל נחשב מוחזק והמוציא מחברו עליו הראיה.
חילוק בין מכירת קרקע למכירת מטלטלין – לעניין תפיסת המוכר את הכסף
אולם בדברי הרמ"א בהגהתו לשו"ע חו"מ סימן ק"צ סעיף ו' מצאנו לכאורה איפכא מדברי השו"ע הללו, זה לשון הרמ"א:
ראובן שהיה חייב לשמעון מנה, והגיע זמן הפירעון ואמר שמעון לראובן אמכור לך קרקע במנה, ונתרצה ראובן ונתן לו מנה, לא יוכל שמעון לומר מנה זו אני גובה בחובי, רק הקרקע קנויה לראובן ואחר כך יגבה שמעון חובו.
מדברי הרמ"א מבואר לכאורה היפך מדברי השו"ע הנזכרים לעיל, ותמוה הוא שלא חלק הרמ"א על דברי השו"ע בסימן ר"ד סעיף י"א. אכן עמד על כך הסמ"ע במקום סימן ק"צ ס"ק ז', והוסיף וציין שגם דברי השו"ע וגם דברי הרמ"א מקורם בדברי הגהות מרדכי סוף כתובות אות רע"ח, על כן אין ספק שאין מחלוקת בין דברי השו"ע והרמ"א, אלא שיש חילוק בין קרקע למטלטלין בנוגע לדין זה. בטעם הדבר ביאר הסמ"ע בזה"ל:
דין זה שכתב מור"ם כאן איירי בקרקע, ושם איירי במטלטלין, שניהן כתובין במרדכי בסוף כתובות… ומטעם דכיון דמטלטל הוא אם יתנהו לראובן יש לחוש שיבריחהו ולא יהיה לו ממה לגבות את חובו, משא"כ באם מכר לו שמעון קרקע דאינו יכול ראובן להבריחה. משו"ה כתב שם המרדכי ומור"ם כאן דאין שמעון יכול לומר אחזיק המנה שבידי בחובי כו'.
ומיהו בשניהן הדין שוה, דגם הטלטל נמכר לראובן במנה שקיבל, רק שמחזיקו בידו בתורת משכון עד שיפרע המנה שחייב לו, והמכירות המה כל חד לפי דינו, דהיינו בקרקע דנקנית בכסף קנוי לו לגמרי ומיד, כיון שיכול לחזור ולטורפו ממנו בחובו, ובטלטל שאינו נקנה בכסף, קנוי לענין שצריך לקבל עליו מי שפרע, וק"ל.
מבואר בדברי הסמ"ע כי המעות ששילם הקונה למוכר קונות את המקח, [בקרקע קונות לגמרי, ובמטלטלין לעניין 'מי שפרע'], אלא שבמקח של מטלטלין המוכר רשאי להחזיק את המקח בידיו כמשכון ולא להחזיר לו את הכסף ששילם עד שיפרע לו הקונה את חובו, משא"כ במקח של קרקע כיון שלא ניתן להבריח קרקע, לא ניתן להחזיק בקרקע כנגד החוב, לכן עליו להעמיד את המקח לקונה.
על פי האמור בדברי השו"ע בסימן ר"ד ועל פי ביאור הסמ"ע שגם הרמ"א אינו חולק על דברי השו"ע, ניתן ללמוד לנידון דידן, שכיון שאין מדובר בקרקע אלא ברכישת מטלטלין, רשאי השואל להחזיק את הכסף ואת בקבוקי העראק בידיו, ולא למוסרם לחברו כנגד החוב שיש לחברו כלפיו לטענתו, ומעתה הוא יהיה המוחזק בכסף והמוציא מחברו עליו הראיה.
ביאור מחלוקת הראשונים בדין תקפו כהן – והאם הוא שייך לנידון דידן
אמנם עדיין מוטל עלינו לדון האם הנידון שלפנינו, תלוי ועומד במחלוקת בדין תקפו כהן, שהרי שונה הנידון שלפנינו מהנידון בו עסק השו"ע בסימן ר"ד שהבאנו, הואיל והשו"ע עסק במקרה בו אין ספק שישנו חוב של הקונה כלפי המוכר, לפיכך רשאי המוכר לתפוס את הכסף ואת המקח בידו עד שיחזיר לו הקונה את החוב. אולם בנידון דידן הרי יש וויכוח האם יש בכלל חוב ממון, שמא משום כך תפיסתו של השואל במרמה דינה כדין תקפו כהן, ויהיה הדין תלוי במחלוקת הראשונים בדין תקפו כהן.
אכן נראה לומר כי נידון דידן אינו נוגע למחלוקת בדין תקפו כהן, על מנת להבין זאת נקדים להביא את ביאור האחרונים בביאור מחלוקת האמוראים בדין תקפו כהן מוציאים מידו או אין מוציאין מידו.
בקונטרס הספיקות כלל א' אות ה', כתב לחקור בטעם דין המוציא מחבירו עליו הראיה, אם הוא חזקה המכרעת כדין חזקת איסור, או שמא אינו חזקה המכרעת כחזקת איסור אלא סברא ממונית שהרוצה להוציא מהמוחזק צריך להביא ראיה.
על פי זה ביאור, דרבא סבר כצד הראשון, לפיכך כיון שהבהמה המסופקת הייתה ביד הראשון כעין חזקת איסור איכא שהיא שלו, ואם תקפו השני מידיו מוציאין הימנו. אולם ר' המנונא סבר כצד השני בחקירה, על כן אם תקפו כהן אין מוציאין מידו, הואיל וכעת השני הוא המוחזק והבא להוציא ממנו צריך להביא ראיה.
כעין זה כתב לבאר בקובץ הערות סימן ע"א אות ב', שמחלוקת האמוראים היא, בגדר דין המע"ה האם היא הכרעת דין כדין ודאי או מדין ספק שכיון שאין לאף אחד ראיה משאירים המצב על מתכונתו. לדעת ר' המנונא הוא מדין ספק, על כן אם בא השני ותקף אין מוציאין מידו. אולם רבא סבר שהוא דין ודאי, שהוכרע הדין שהממון שייך למחזיק בו, משום כך אם תקף השני מוציאין מידו, הואיל וכבר נפסק הדין שהוא של הראשון שהחזיק בו בשעת לידת הספק.
לאור ביאור האחרונים במחלוקת האמוראים והפוסקים בדין תקפו כהן, ניתן להסיק כי אין מחלוקת זו שייכת אלא כאשר היה האחד מוחזק בממון לאחר לידת הספק, ובא השני ותקף ותפס ממנו לאחר מכן. על כגון זה שייך לומר שנוציא מידי השני הואיל והתפיסה הראשונה כבר קבעה את הדין בספק.
משא"כ בנידון המקרה שלפנינו, שאין מדובר בספק במציאות אלא בספק שמתעורר כאשר שני הצדדים מגיעים לבית הדין ותובעים זה את זה ומכחישים זה את זה, על כן רגע המבחן מי נחשב תפוס בממון, הוא רק כאשר מגיעים הם לבית הדין. לפיכך כיון שברגע זה מי שמוחזק בממון הוא השואל שהכסף כעת בידיו, לא ניתן להוציא מידיו ללא ראיה, ואינו שייך לנידון 'תקפו כהן'.
