מקורות ונימוקים:
הכל הולך אחר המנהג
במשנה בבא מציעא פ"ג. איתא, השוכר את הפועלים ואמר להם להשכים ולהעריב, מקום שנהגו שלא להשכים ושלא להעריב אינו רשאי לכופן, מקום שנהגו לזון יזון, לספק במתיקה יספק, הכל כמנהג המדינה.
כך גם מבואר בנוגע לדיני אריס ומקבל שדה מחברו לעבוד בו, כפי המבואר בדברי הגמרא בב"מ ק"ג: מקום שנהגו לקצור יקצור, לעקור יעקור, לחרוש אחריו יחרוש.
למרות שמקורות אלו הם בדיני שכירות פועלים, כבר כתב הרמב"ם שכך הוא בכל ענייני הממון, וכתב בפרק כ"ו מהלכות מכירה הלכה ח' בזה"ל: וזה עיקר גדול, בכל דברי משא ומתן הולכין אחר לשון בני אדם באותו המקום ואחר המנהג.
ובספר בפתחי חושן חלק ד' הלכות שכירות פועלים פרק ז' הלכה י"ז כתב לתמוה מדוע התפרשה הלכה זו 'שהכל הולך אחר המנהג' דווקא בהלכות שכירות פועלים הרי בכל דיני הממונות כך הוא, כפי שפסק השו"ע בהלכות שכירות בהמה בסימן ש"ח, ובשכירות ובתים ועוד, וביאר הפתחי חושן, שיש לומר שהוא משום ששכירות פועלים הוא המצוי והשכיח ביותר, אכן וודאי שכך הוא הדין בכל ענייני הממון.
כמו כן פסק האגרות משה חו"מ א' סימן ע"ב במענה לשאלה על פינוי שוכר מדירה, וכתב שהואיל והמנהג הוא כפי הוראות החוק שלא מפנים שוכר מדירה כאשר מעוניין הוא להמשיך לשכור ולשלם [חוק הגנת הדייר], חוק זה מחייב גם על פי ההלכה.
מדוע הולכים אחר מנהג המדינה – הרי לא אמרינן 'דינא דמלכותא' בין אדם לחברו
ויש לתמוה מהיכן הוא כוח המנהג להכריע בדיני הממון, בדברים שאינם כתובים בתורה, שהרי התורה לא חייבה את המעסיק לשלם לפועליו הבראה וביגוד או פנסיה ופיצויים וכדו', ואין דברים אלו אלא מנהג המדינה שנוסדו על ידי החוק האזרחי, ומדוע שהמעסיק יתחייב בדברים אלו.
וכי תימא שהוא משום 'דינא דמלכותא דינא' הרי קיימ"ל שלא נוגע המושג 'דינא דמלכותא דינא' בענייני ממון שבין אדם לחבירו אלא בענייני ממון שבין אדם למלכות בלבד. כפי שכתב הרשב"א בתשובה חלק ו' סימן רנ"ד, וכפי שפסק הרמ"א להלכה חו"מ סוף סימן שס"ט, דלא אמרינן דינא דמלכותא אלא בדבר שיש בו הנאה למלך או שהוא לתקנת בני המדינה, אבל לא שידונו בדיני עובדי כוכבים.
מנהג המדינה מועיל מדיני 'תנאי' – ולא משום 'דינא דמלכותא'
אכן הדבר פשוט שטעם הדבר שהמנהג מחייב בדיני ממונות, למרות שנוצר שלא על פי דין התורה אלא על פי חוקי המדינה, איננו משום 'דינא דמלכותא', אלא מטעם זה שהאדם גומר בדעתו לעשות על דעת המנהג ומשום כך נחשב כאילו פירש בדבריו תנאי זה.
כפי שביאר האגרות משה הנזכר חו"מ א' סימן ע"ב בזה"ל: אין הנידון כאן מצד דינא דמלכותא… אלא סתם הוי כהתנו שאדעתא דדין המלכות השכיר לו… ולכן ודאי לא גרע דין המלכות ממנהג, שבסתמא הוא כהתנו אדעתא דדין המלכות, עכ"ל.
וראיתי שהדברים מפורשים בשו"ת רב פעלים חלק ב' אבן העזר סימן ט"ז שהקשה ותירץ כן בהדיא בזה"ל:
ומלתא אגב אורחאי מודענא, דאין להקשות, מאחר דהעלינו כל מידי דלית ביה הנאה למלך לא אזלינן בתר דינא דמלכותא, אלא בתר דין תורה, א"כ איך אנחנו הולכין בדיני ישראל בתר מנהג הסוחרים…
הנה דע כי בדברים אלו, אין אנחנו מקיימים אותם בדיני ישראל מכח דינא דמלכותא דינא, כדי שתאמר דבעינן שיהיה הנאה למלך בדבר זה. אלא הטעם דאנו אזלינן בתרייהו, משום דהם מנהגי הסוחרים אשר סברו וקבלו בחוקים אלו, כי הסוחרים יכולים לעשות מנהגים חדשים בענייני המסחר בשביל תיקון העולם, בהיכא דכולם סברו וקבלו בזה, דהא קי"ל בממון האדם יוכל לחייב עצמו גם בדבר שאינו חייב בו, ולהכי כל שהוא מנהג קבוע, וידוע אצל הסוחרים, אמרינן כל הנושא ונותן ע"ד אותו המנהג הוא עושה, והו"ל כאלו קבל עליו בפירוש דבר זה, וכיון שנכתבו דברים אלו בקאנון של מנהגי הסוחרים נעשה מנהג קבוע וברור בכך, דאז כל הנושא ונותן ע"ד כן הוא עושה, ולכן גם ב"ד הצדק דנין ע"פ אותו המנהג אם הוא ברור ונודע, והשי"ת יאיר עינינו באור תורתו אכי"ר, עכ"ל.
יסוד הדברים מפורש כבר בתשובת הרשב"א חלק ו' סימן רנ"ד שכתב בזה"ל, כל דבר שבממון תנאו קיים ובאמת אמרו שמתנים בכיוצא בזה כדאמרי' בירושלמי הני דכתבין אי מיתת בלא בנים תהדיר מוהרא לבי נשא תנאי ממון וקיים. ומוסיף אני על זה שבכל מקום שנהגו להתנות ולעשות כזה תנאי, אפי' הנושאים שם סתם גובין מהם אם מתה בלא בנים, שכל הנושא סתם על דעת הנוהג שם בישראל נושא, וזהו שקראוה בפ' המקבל דרישת לשון הדיוט, ע"כ לשון הרשב"א.
אשר על כן, כיון שמנהג המדינה הוא שכל המעסיקים משלמים פיצויי פיטורין לעובדים שפוטרו, גם אם הועסקו בשחור, כפי הוראות החוק האזרחי, לפיכך גם עובד שהועסק בשחור זכאי לפיצויי פיטורין. כך פסקנו כמה וכמה פעמים בבית הדין של המועצה הדתית ירושלים, בהרכב ראב"ד ירושלים הגאון הגדול הרב ברוך שרגא שליט"א. כך ראיתי שהביאו גם בקובץ עומקא דשמעתתא חלק א' עמוד רי"ט, שגם כאשר העובד הועסק בשחור, מחייבים את המעסיק לשלם פיצויי פיטורין מכח המנהג.
