מקורות ונימוקים:
דין זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד
בגמרא בסנהדרין ריש פרק זה בורר דף כ"ג. איתא, דיני ממונות בשלשה, זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד ושניהן בוררין להן עוד אחד דברי רבי מאיר, וחכמים אומרים שני דיינין בוררין להן עוד אחד.
בדברי המשנה הללו מבוארת אפשרות קיום דיון שלא על ידי בית דין קבוע בעיר, אלא על ידי בית דין שמקימים הצדדים לדיון, כאשר כל צד בורר לו דיין אחד, ושני הדיינים בוררים להם דיין שלישי, לדעת חכמים, שנפסק להלכה כדעתם.
כן פסק השו"ע חו"מ סימן י"ג סעיף א' בזה"ל:
אחד מבעלי דינים שאמר איש פלוני ידון לי, ואמר בעל דינו פלוני ידון לי, הרי אלו שני דיינים שבררו זה אחד וזה אחד בוררים להם דיין שלישי, ואין צריך שיהיה הדיין השלישי ברצון הבעלי דינים, ושלשתם דנים אותם, שמתוך כך יצא הדין לאמתו.
במעלת מהלך זה שכל אחד מהצדדים בורר לו דיין, איתא בגמרא שם, אמרי במערבא משמיה דרבי זירא מתוך שזה בורר לו דיין אחד וזה בורר לו דיין אחד ושניהן בוררין להן עוד אחד יצא הדין לאמיתו.
פירש רש"י שיצא דין אמת לאמתו ויצייתו בעלי הדינים וסברי הרי אני בררתי האחד אם הי' יכול להפך בזכותי היה מהפך ודיינים עצמם נוחים להם להפך בזכות שניהם מפני ששניהם ביררום.
למרות שהיה מקום ללמוד מדברי רש"י שמותר לכל צד להפוך בזכותו של מי שבחר בו, כבר כתב הרא"ש שאין זה אלא על פי הדין, וכפי שדקדק הטור בדבריו והוסיף וכתב בזה"ל: שמתוך שזה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד, הבעלי דינים מצייתים להם וגם כל אחד מהפך בזכות אותו שבירר אותו "בכל מה שאפשר מצד הדין", והשלישי שומע טענות שניהם ופוסקים האמת. את דבריו הביא הרמ"א בהגהתו לשו"ע.
כלומר אין הדיינים יכולים להפוך להיות הטוענים הרבנים של הצד שבחר אותם, אלא כפי מה שאפשר מצד הדין. זה לשון הרא"ש שם:
מפני שיש חסרי דעת טועין בדברי רש"י ולומדין ממנו שדיין יש לו להפך בזכות אותו שביררו ועומד במקומו לחפות בדברים אשר לא כדין ונהגו כמה אנשים לברור להם בעלי תחבולות ונתלין בדברי רש"י שמשמע שיש לו להפך בזכותו וחלילה וחס לא דקדקו בדבריו שכתב דסברי הרי אני ביררתי כי הוא סובר כך שיהפך בזכותו יותר מבזכות האחר ומתוך זה ציית לדיניהם אבל הדיין עצמו חלילה לו למצוא סברא לזכותו אם לא שיראה לו דין גמור אבל אם היה יכול להטעות את חבירו לקבל סברתו אף על פי שהוא מסופק בה הרי זה בכלל מטה משפט אבל מתוך שזה ביררו מבין דבריו לאשורו ואם יש לו שום צד זכות נושא ונותן עם חבריו וכן עושה הדיין האחר לשני נמצא לא נשאר זכות נסתר ונעלם לשניהם והשלישי שומע משא ומתן של שניהם ומכריע ביניהם ויוצא הדין לאמתו.
דיין שנבחר בדרך זבל"א אינו יכול להיות קרוב או פסול לדון
עוד איתא במשנה שם סנהדרין כ"ג. בזה"ל:
זה פוסל דיינו של זה וזה פוסל דיינו של זה דברי רבי מאיר, וחכמים אומרים אימתי בזמן שמביא עליהן ראיה שהן קרובין או פסולין, אבל אם היו כשרין או מומחין מפי בית דין אינו יכול לפוסלן.
כן פסק השו"ע חו"מ סימן י"ג סעיף ד', שהמעוניין לפסול דיינו של הצד השני אינו נאמן לעשות כן, אלא בעדים או ראיה.
מבואר, שאם הוכח בראיה או בעדים שהדיין קרוב לצדדים, או שכך הוחזק הדיין כקרוב משפחה, אינו יכול לדון אותו. הואיל וגם דיין שנבחר בזבל"א צריך להיות דיין הכשר לדון.
כן כתב גם בשו"ת פנים מאירות שגם דיינים שנבחרו בדרך זבל"א צריכים להיות דיינים כשרים, הואיל וכל תורת הדיינים עליהם. הביא דבריו בפתחי תשובה חו"מ סימן י"ג ס"ק ג' בזה"ל:
ועיין בתשובת אא"ז פמ"א ח"ב סי' קנ"ט, שכתב דאסור על פי הדין להקדים טענותיו תחילה לפני הבורר, וק"ו דאסור לפסוק לו שכר בשביל לזכותו בדין, כי זה בורר לו אחד וזבל"א כל תורת דיינים עליהם, והאריך שם בתוכחת מגולה על קלקול הדור בענין זה, וסיים שראוי למנהיגי הדור להסיר המכשלה הזאת מישראל, וכן ראוי לנהוג באשר שחובה על ישראל לפרנס דייניהם, וכל מעות הפסק שאנו אשכנזים נוטלים הוי כמו שנותן לקופת הקהל כדי לפרנס הדיינים, א"כ אם יהיה ריב בין אנשים ומנהיגי העיר רואים שצריכים לדון בזבל"א, יקצבו מנהיגי העיר שכר להבוררים ולהשליש, ויגזרו בחרם על הנותן ועל המקבל שלא יתן ושלא יקבל שום מתנה חוץ ממה שקצבו הקהל, וכל אחד לא יסדר טענותיו תחילה, אלא כשישבו שלשתן יטענו שניהם, וגם לא יבררו האוהב והשונא אלא ברצון שני הצדדים, ע"ש.
יעויין עוד בגוף דברי שו"ת פנים מאירות שכתב באופן נוקב יותר על דבר המכשלה אשר בדור שכאשר בוחרים דיין בדרך זבל"א, כל אחד מהצדדים מסדר טענותיו תחילה עם הדיין שבורר לו, ופעמים אף מבטיח לו שכר אם יזכה בדין, ובכך הדיין הופך להיות טוען רבני שלו וכדי ביזיון וקצף, להלן לשונו הטהור בדברים ברורים ונוקבים, שו"ת פנים מאירות חלק ב' סימן קנ"ט:
באשר שראיתי שערוריא בדורינו בדין זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד, שכל אחד מהצדדים מסדר טענותיו תחילה עם הדיין שבורר לו ולא זו אף זו שמבטיח לו סך ידוע ומרבה בשכרו ומתנה עמו באם שיזכה לו ע"פ דת ודין תורתינו יטול שכר הרבה וע"י כך נלקה מדת הדין ונכבה אור התורה ומתחלל שם שמים בעו"ה ע"כ אמרתי לברר הדין זבל"א וזבל"א אינהו וכל אביזריי'…
הרי להדיא שזבל"א וזבל"א כל תורת הדיינים עליהם ואינם יכולים לקבל קרוב או פסול בלתי רצון חבירו. ואמרינן בגמרא מתוך שזה בורר לו אחד וזה בורר לו אחר יוצא הדין לאמתו….
ועיקר הדין אם מתרצים לדון בזבל"א כל אחד בורר דיין הכשר לו ולצד שכנגדו ולא יסדר טענותיו תחילה אלא כשישבו שלשתן יטענו שניהם ואם רואה בורר איזה זכות או ספק לו בדין יוכל להחמיץ הדין כדי להוציא הדין לאמתו ואז הוא דיין צדק ע"פ דת ודין תורתינו וגם לא יבררו האוהב והשונא אלא ברצון שני הצדדים וכל זה נראה ע"פ הלכה ודת דין תורה
