מקורות ונימוקים:
דין המגרש את אשתו וחזרו לחיות כדרך איש ואשה לאחר מכן צריכה גט
במשנה בגיטין דף פ"א. איתא, המגרש את האשה ולנה עמו בפונדקי ב"ש אומרים אינה צריכה הימנו גט שני, בית הלל אומרים צריכה הימנו גט שני. להלכה קיימ"ל כבית הלל כידוע.
כן פסק השולחן ערוך אבן העזר סימן קמ"ט סעיף א' בזה"ל:
המגרש את אשתו, וחזר ובעלה בפני עדים, או שגלוי לכל שבא עליה, קודם שתנשא לאחר, בין שגירשה מן הנשואין בין מן האירוסין, הואיל ואשתו היתה, הרי זו בחזקת שהחזירה ולשם קידושין בעל ולא לשם זנות. ואפי' ראו שנתן לה מעות, שחזקה היא שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות והרי בידו לעשותה בעילת מצוה. לפיכך הרי זו מקודשת קדושי ודאי, וצריכה ממנו גט שני.
לאור האמור במקרה שלפנינו בו חזרה האשה לחיות עם בעלה בדירה אחת כדרך איש ואשה לאחר הגירושין, הרי היא בחזקת מקודשת ודאי וצריכה ממנו גט, על מנת שתהיה מותר להנשא לאחר.
המגרש את אשתו ולאחר הגירושין קיימו יחסים באקראי ובחשאי אינה צריכה גט
אולם כפי המבואר בדברי השו"ע הנ"ל אין הדברים אמורים אלא בא עליה בפני עדים, או שחזרו לחיות יחד בדירה אחת כדרך איש ואשה שהדבר גלוי לכל שבא עליה. אולם כאשר לא חזרו לגור בבית אחד, אלא באקראי בא עליה שלא בידיעת עדים, אין חוששין לקידושין.
טעם הדבר הוא הואיל וגם אם נחשוש לחזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וגמר וכיוון לשם קידושין, כאשר אין אדם על כך, הו"ל קידושין שלא בפני עדים, שאינם כלום.
אין אומרים חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות במי שמוחזק בבעילות אסורות
נוסף לאמור, בנידון השאלה שלפנינו הרי הגרוש איננו שומר תורה ומצוות, ובא על גרושתו בנידותה, לפיכך בכה"ג יש להתירה ללא גט מטעם נוסף, הואיל ואין אומרים 'חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וגמר וכיוון לשם קידושין' באדם שכזה שרואים אנו שאינו חושש לבעילת הנדה.
כפי שכתב הרדב"ז חלק א' סימן שנ"א, כי הבא על גרושתו נדה אינה צריכה גט, וכפי שכתב המשנה למלך להסכים עם דברי הרדב"ז ולבאר כוונתו בפרק י' מהלכות גירושין הלכה י"ח בזה"ל:
ראיתי בתשובת מהרדב"ז כתב יד, שאם פירסה נדה ונתייחד עמה בפני עדים לא חיישינן לה דסתמא לא עבר על איסור כרת ואפילו ראינו שנבעלה אין חוששין שמא לשם קדושין בעל דהא לא שייך לומר אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות דמאן דעבר אאיסור כרת לא חש לבעילת זנות ע"כ. ודבריו נכונים הם.
כפי שכתב הריב"ש סוף סי' ו', ותרומת הדשן חלק א' סימן ר"ט שזוג שאינם שומרים על טהרת המשפחה, לא אומרים במצב כזה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וגמר וכיוון לשם קידושין, משום שהרי חזינן שאין הבעל נמנע מלבעול נדה שהיא בכרת, וכיצד נאמר שחושש הוא לאיסור בעילת זנות וגמר וכיוון לשם קידושין. כך גם כתב הרדב"ז חלק א' סימן שנ"א והחוות יאיר ועוד, ויסוד דבריהם מדברי הרמב"ם סוף פרק ז' מהלכות אישות ובפרק ד' מהלכות נחלות, ומדברי הראב"ד בהשגותיו על הרמב"ם פרק י' מהלכות גירושין הלכה י"ט.
נוסף לאמור בנידון השאלה שלפנינו, כיון שהגרוש אינו שומר תורה ומצוות ופרוץ בעריות, וחי עם אישה אחרת ללא חופה וקידושין כדרך איש ואשה, לא שייך לומר בו חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וגמר וכיוון לשם קידושין, שהרי עיננו הרואות שהוא חי בזנות עם אשה אחרת ללא חופה וקידושין וללא טבילה כדין.
כפי שכתב עוד שם הרדב"ז בתשובה חלק א' סימן שנ"א, הביאו גם הפתחי תשובה באבן העזר סימן קמ"ט ס"ק ב', שכן הדין במי שהוא פרוץ בעריות ורגיל לבא ביאות אסורות דכיון דלא קפיד בהכי לא בעל לשם קדושין אלא לשם זנות בעלמא כשאר ביאותיו.
כאשר על פי דבריהם פסקו מרן השולחן ערוך והרמ"א באיש ואשה שהמירו לעבודת כוכבים, שאע"פ שמתייחדים זה עם זה בכל יום לעיני הכל, אין חוששין להם משום קדושין.
ושלא כדברי האבני מילואים שהביא שדעת הרשב"א והתוס' דאף בבא עליה ביאת איסור אמרינן "חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות".
למרות שלדעת האור שמח על דברי הרמב"ם פרק י' מהלכות גירושין הלכה י"ט, ווכן לדברי הרד"ך בדעת הרמב"ם [בית כ' חדר ה' ד"ה ועוד], במגרש את אשתו ולנה עמו, אמרינן הך חזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, אף אם הוא פרוץ בעריות, או שבא עליה בנדתה. כיון שחוששים אנו שמתחרט על הגט ורוצה לחזור לאשתו כזוג נשוי, וזה שייך אף אם הוא פרוץ בעריות ואינו חושש לביאת זנות.
ראשית, אין כן דעת רוב הראשונים, ואין מורין כן דעת השולחן ערוך שכתב בסימן קמ"ט סעיף ה' שהסיבה שחוששין לקידושין בזוג שהתגרשו וחזרו לחיות יחד, הוא מפני החזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות.
שנית, הואיל ובנידון דידן ישנם צירופים נוספים כפי שכתבנו לעיל, שלא חזרו לחיות יחד כדרך איש ואשה בבית אחד, אלא באקראי בא הגרוש לדירתה ולא ראוהו עדים, וכל כה"ג אין חוששין לקידושין.
