נימוקים:
דברי הברכי יוסף שלא מועיל להפקיר מה שזכה
א. אשכחנא בברכי יוסף (כאן אות ג), שהביא בזה מה שמצא כתוב משם הרב הגדול מהר"ר סלימאן בן אוחנא זלה"ה, וז"ל: נלע"ד שאף שיפקיר אח"כ הבית פטור מלשלח, וה"ה נמי בצפורים שקננו בעליות, אף שהאם אינה נקראת מזומן, כיון שאינה נוחה לתופסה, וכמו שפירש"י פרק שלוח הקן )קלט.), מ"מ האפרוחים וביצים נקראים מזומנים, שחצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו, ולא משכחת התם בגמרא דיוני עליה חייבות בשלוח, אלא בזמן שלא עמדה האם מעל הביצה משהטילתה, שאז אסור לזכות בביצים קודם שלוח, דכתיב שלח תשלח את האם והדר ואת הבנים תקח לך, כדאמר ר' יהודה התם, וכיון דאסור לזכות בביצים לא זכתה לו חצרו, כדאמרינן התם, דכל היכא דאיהו לא מצי זכי חצרו נמי לא זכיא ליה, אבל אם עמדה מעל הביצה כבר זכתה לו חצרו והוי מזומן ופטור, ואף שיפקיר ביתו אח"כ ויפקיר גם הביצים פטור מלשלח, שכבר נקרא עליהם שם מזומן.
וראיה לזה מדשקיל וטרי בגמ' (שם) גבי הא דתנן אבל לא במוקדשין, הני מוקדשין היכי דמי וכו', אלא דאגביהינו לאפרוחים ואקדישנהו והדר אהדרינהו, האי אף בחולין נמי לא מחייב, דתנן נטל את הבנים והחזירן לקן ואח"כ חזרה האם עליהם פטור מלשלח.
ואם איתא דמהני בהו הפקר לעשותן שאינו מזומן, הו"ל לאוקומה כשהפקירן אח"כ, אלא ודאי משמע מדלא משני הכי דלא מהני בהו הפקר, כיון שכבר נקרא עליהם שם מזומן תו לא פקע. וכן נראה מלשון רש"י, שפירש פטור מלשלח, דהא כיון דזכה בהו מזומן קרינן להו.
ולא דמי לתרנגולים שמרדו וקננו בפרדס דפקע מיניהו שם מזומן אחר שמרדו )שם קלט:), דשאני התם, דקודם שבאו לידי מצות שלוח הוא שנקרא עליהם מזומן, ובזמן שקננו בפרדס שחל עליהם מצות שלוח כבר פקע מינייהו שם מזומן, אבל הכא בשעה שראויה לחול עליהם שם מצות שלוח, דהיינו שהטילו ביצים, יש עליהם שם מזומן, וכבר נפטרו ולא פקע מינייהו. ועוד דאי לא תימא הכי, כל אדם יפקיר תרנגולתו בביתו ויקיים מצות שלוח הקן, אלא ודאי כדאמרן. כן נראה לע"ד. עכ"ל.
שוב מצאתי דהכי ס"ל להשלחן גבוה (כאן סק"ח), שכתב, ובשנת ה'תקי"ט קיימו מצוה זו תוך העיר, דהיינו בקירות הבית והחצר אשר שם צפרים יקננו וכו', ודוקא בקירות וכתלים הנוטים לצד רה"ר שהם הפקר משום שאינו משתמר אותו צד, אבל צד הנוטה לתוך החצר לא, משום דמי הגיד לנו שלא הוגבהה האם מעל הביצים משהטילם, וכיון שהגביהה פעם אחת להביא טרף לביתה, כבר זכתה לו חצרו כדלעיל, ןלא קרינן ביה כי יקרא קן צפור במאורע, אלא הוא שלו, ומזומן קרינא ביה, כיון שלצד פנים היא חצר המשתמרת לענין מציאה כמפורש בחו"מ (סימן רסח סעיף ג). עכ"ד.
דעת החולקים וקו' הגרש"ז על דבריהם
ב. אולם הובא בספר קן צפור )פ"ג) מהגה"צ מוהר"ד יונגרייז זצ"ל, שגם בחצר המשתמרת יוכל לומר בתחלה שאינו רוצה כלל שתזכה לו חצרו בביצים שהצפור תטיל, וממילא יוכל בקל לקיים את המצוה כיון דאין זה מזומן. עיי"ש.
אך על דברי הגאון הרב דוד יונגרייז הללו הקשה הגרש"ז אויערבך זללה"ה במנחת שלמה (תנינא סי' ק אות ו', בענין שלוח הקן), דיש לפקפק בזה, דכיון שאמרו בגמ' )קלט:) מה דרך שאין קנו בידך אף כל שאין קנו בידך, ואם כן אפשר דכיון שיכול בעל החצר בכל עת ובכל שעה לחזור ממה שאמר קודם, יתכן דהרי זה חשיב כקן שהוא ממש בידו, כיון דאז תזכה לו חצרו אפי' שלא מדעתו, ואף דגם יש מי שסובר שגם בשעה שהאם רובצת על הביצים יכול שפיר לזכות אם יאמר בפירוש דניחא ליה באיסורא, כמובא במנחת חינוך )מצוה תקמה) מהשטה מקובצת, מכל מקום הרי צריך על כל פנים לומר שהוא רוצה לקנות, וגם מסתבר דאין זה חשיב כקן שבידו כיון שאם מכוון לזכות הרי קעביד איסורא, מה שאין כן בהוגבהה האם מעל הביצים כיון דשפיר מותר לזכות אז אם ירצה וגם יכול לזכות אפילו שלא מדעתו מהיכ"ת נימא דחשיב כדרך ולא כקן שבידו. וקצת סעד לכך, דאם לא כן יכול כל אדם להכניס תוך ביתו כלוב עם תרנגולת שמרדה, או עוף טהור אחר שאין דרכו ליגדל בבית, ולהפקיר תיכף את הכלוב עם הצפור ולגלות דעתו גם על הביצים שאינו רוצה בהם, ויוכל אחר כך לקיים בקל מצות שילוח. ושוב הביא שם דכעין זה כבר הובא בברכ"י ובמלא"ש עיין שם.
אלא שהעיר במנחת שלמה שם על דברי הברכי יוסף משם רבי סלימאן בן אוחנא הנ"ל, דדבריו תמוהים במה ששאל והוכיח מזה דאם כן יכול כל אדם להפקיר תרנגולת שבביתו ולקיים מצות שילוח הקן, חדא, דכיון שתרנגולים דרכן להגדל בבית ודאי חשיב מזומן, דדוקא אם מרדו נוהג בהם שילוח, אבל אם לא מרדו חשיב שפיר מזומן, אף על פי שהוא הפקירו. ותו, דאף גם לשיטתו שם עדיין קשה דמכל מקום הרי יכול שפיר להפקיר אותם לפני הטלת הביצה, ובכגון דא הרי סובר שם דשפיר חייב בשילוח, עיין שם.
חילוק האגרות משה דדוקא מה שדעתו לזכות נחשב מזומן
ג. ומשם הגר"מ פיינשטיין זללה"ה (אגרות משה יו"ד ח"ד סי' מה) ראיתי כתוב, דרק בבירות ואווזים ותרנגולים שקננו בפרדס, נחשב הבירות והפרדס כחצר שקונה הביצים כשהוגבהה האם מעליהם משום שדעתו לזכות בהן, ולא בביצים שאין דעתו לזכות בהן, וגם בכלל גבי צפרים ואווזים ותרנגולים אם אחד טוען שאין זה זכות בשבילו ולא רצה לזכות, יש להאמינו גם למפרע ולא קנה. וממילא יכול עדיין לקיים מצות שלוח הקן.
הנמצאים במקום שיש אומדנא שאינו חפץ לזכות בהם
ד. וראה בס' חוט שני) הל' שבת ח"ד, קובץ ענינים שבסוה"ס עמ' ת) שכתב, דאם קננו עופות בבית העצה לקיים שלוח הקן היא, להפקיר את המקום שבבית, לפני שמטילה שם את הביצים, ואז אינו חצרו, ולא נקרא מזומן. עכ"ד. ומבואר דס"ל ג"כ כדעת הרב סלימאן בן אוחנא ודעימיה הנ"ל, שהרי לא כתב שיפקיר אלא קודם הטלת הביצים, ומשמע דלאחמ"כ לא יועיל הפקר.
אמנם לאחמ"כ הוסיף בחוט שני שם, דלפי המצב בדורנו, יונים שקננו במרפסות הבתים או על אדני החלנות אין בעה"ב זוכה ביונים או בביצים או בביצים, ויכול לקיים מצוות שלוח הקן אף שלא הפקיר מקודם, כיון דידעינן דבלבו ובלב כל אדם אין אדם רוצה שימצאו, בדורנו, יונים או ביצים או אפרוחים במרפסת ביתו או על אדני חלונות ביתו, ולא ניחא ליה לזכות בהם.
ועובדא ידענא במרן מופה"ד רבינו עובדיה יוסף זצוקללה"ה, [כפי אשר הגיד לי הרב אמיר קריספל נר"ו], אשר נזדמן לו קן ציפור ע"ג חלון בתוך ביתו, והורה לו מרן זת"ע להפקיר את הקן בפני שלשה בנ"א, וכיבדו הרב קריספל בקיום מצוה זו, וקיימה הרב בלילה דווקא הואיל ונודע דאז האם מקננת עליהם, ומשא"כ בשעות היום האב רובץ, ושלח תשלח את האם כתיב, ולא בירך שהחיינו על קיום מצוה נדירה זו. ולקח הביצים בכיסו אל ביתו.
וראה גם בס' "רבנו" (י-ם תשע"ד עמ' לח, כ"ח ניסן תשנ"ח), שאמרו למרן הגרע"י שיש במפרסת הבית יונה המקננת על הבצים שלה בקן, ואפשר לקיים בה מצות שלוח הקן, והלך למרפסת ותפס את היונה ושילח את היונה, ואח"כ לקח את הבצים. [וכמו שסיים בתשובתו ביביע אומר ח"י חיו"ד סי' לב, ע"ש], ואח"כ אמר, עכשיו המלאך שלה ילך ויפעל בשבילה (ראה בתיקוני הזהר, שתיתאה, יט ע"א, ובזוהר חדש רות עז ע"ב)1.
1 והוסיף שם עוד: עמדנו ליד החלון וראינו שהיונה חזרה לקן, ואז הסתכל מרן על היונה ואמר כאילו מתנצל בזה הלשון: מה אעשה התורה ציותה אותי. ואח"כ נכנס לחדרו עם הביצים של היונה.
