Sources et motifs de la décision
Section A – Examen de la validité du guet
A. À première vue, il semblerait simple que, même si l’on considère qu’il s’agit ici d’un divorce conditionnel, à savoir qu’elle revienne vers lui, elle n’a néanmoins pas à revenir vers lui : elle lui a dit qu’elle ne reviendrait que lorsqu’il cesserait toutes ses mauvaises conduites. Or, puisqu’il persiste dans sa rébellion et continue ses voies répugnantes et tous ces actes dégradants, elle n’a donc pas, même selon la condition, à revenir vers lui. De plus, la condition était qu’elle tombe enceinte, reçoive une semence, puis revienne vers lui ; or elle n’est pas encore enceinte. Ainsi, même selon la condition, elle n’est en vérité pas encore tenue de revenir vers lui.
Cependant, tout cela ne suffit pas. Car si nous nous appuyons sur ce qu’elle lui a dit, qu’il devait cesser ses mauvaises conduites, nous ouvrons une brèche problématique : ils discuteront à présent de savoir s’il a effectivement cessé, et même s’il n’a pas cessé, il dira du moins qu’il cessera désormais, etc. Bien qu’en vérité il dût, selon la condition, avoir cessé auparavant, puisque ces éléments ne sont pas clairs mais dépendent de diverses paroles échangées entre eux, comme il est entendu, on ne peut s’y fier. Quant à la condition selon laquelle elle devait d’abord tomber enceinte puis revenir vers lui, elle non plus ne lui offre pas de refuge : car après être tombée enceinte grâce à la banque de sperme, elle devrait malgré tout revenir vers lui, et nous ne pouvons donc lui permettre de se marier puis la rendre interdite rétroactivement.
Certes, on pourrait répondre qu’il n’y a pas lieu de craindre qu’après être tombée enceinte elle doive revenir vers lui, car précisément, lorsqu’elle épousera quelqu’un d’autre, elle ne pourra plus revenir vers lui : tant qu’elle sera mariée à cet autre homme, puisqu’elle sera une femme mariée, et même si elle divorce de son second mari ou devient veuve, elle demeurera interdite à son premier mari, en vertu de la loi de mahazir grouchato. Ainsi, après que nous l’aurons permise et qu’elle se sera mariée, cela même résoudra le problème, de sorte qu’elle ne devra pas revenir au premier mari même si elle tombe enceinte. Mais en vérité, la difficulté demeure, comme nous l’expliquerons.
En effet, le fait qu’elle ne puisse revenir vers lui en tant que femme mariée peut lui-même être considéré comme l’annulation de la condition. Ainsi, dans les ‘Hiddouché Rabbénou ‘Haïm HaLévi de Brisk zatsal (Hil. Guérouchin, chap. 8, halakha 13), il est expliqué ce que Rambam écrit au sujet de la condition : « à condition que tu épouses tel homme » ; si elle épouse quelqu’un d’autre avant d’épouser cet homme, elle doit quitter le second mari et l’enfant est mamzer. La raison est que, bien qu’elle puisse épouser cet homme après avoir divorcé de son mari ou après la mort de celui-ci, puisqu’elle a accompli un acte qui l’a placée dans une situation où, à ce moment-là, le mariage avec cet homme n’est plus possible, cela constitue en soi l’annulation de la condition. Voir là-bas ; ce sont exactement les mêmes considérations.
De même, concernant le fait qu’elle sera interdite à son premier mari après avoir quitté le second, on peut dire que la condition n’en est pas annulée. C’est comparable à : « à condition que tu manges de la viande de porc » : cela n’est pas considéré comme une condition contraire à ce qui est écrit dans la Torah, puisqu’elle peut en manger et recevoir les coups de fouet (Guittin 84a ; Even HaEzer, siman 143, סעיף 12). Même si ici la chose ne dépend pas seulement d’elle, comme pour la consommation de porc, mais aussi de son premier mari, il est certain que, de son côté, il ne se soucie pas de transgresser l’interdit de reprendre son épouse divorcée. Dans un tel cas, cela est de nouveau considéré comme une condition ordinaire et non comme une condition contraire à la Torah (voir Michnat HaGuet, siman 143, note 50), et approfondis.
En vérité, l’objection fondamentale est autre, comme me l’a fait remarquer mon ami, le Rav haGaon Israël Hassine chlita, précis et pénétrant : ici, il ne pose pas une condition contraire à la Torah, puisqu’il ne lui a pas dit qu’elle devrait revenir vers lui précisément après s’être mariée, mais après être tombée enceinte. Dès lors, même si l’on considérait l’insémination artificielle comme un acte conjugal — comme l’ont estimé l’Admour, auteur du « Divré Yoël » de Satmar zatsal, et, à distinguer parmi les vivants, le Gaon auteur de « Techouvot VéHanhagot » chlita, bien que ce ne soit pas l’avis des autres décisionnaires et qu’il n’y ait pas lieu de s’étendre ici —, celui qui divorce de sa femme et qui, ensuite, la voit commettre une faute est autorisé à la reprendre, comme le tranche le Choul’han Aroukh (Even HaEzer, siman 10, סעיף 1). Ce n’est qu’après ses kiddouchin avec un autre qu’elle lui devient interdite. En outre, il n’a pas posé la condition qu’elle ne revienne qu’après être tombée enceinte ; au contraire, il lui a permis de différer son retour jusqu’à ce qu’elle tombe enceinte, mais il accepte certainement qu’elle revienne même auparavant, ce qui sera considéré comme l’accomplissement de la condition.
Indépendamment de cela, quant à l’idée de lui permettre d’épouser un autre homme, ce qui l’empêcherait de réaliser la condition : même si nous ne suivons pas Rambam, pour qui le mariage avec un autre constitue l’annulation même de la condition, mais considérons que, puisqu’elle peut accomplir la condition après avoir divorcé de lui, il n’y a pas annulation de la condition, il est néanmoins certain qu’a priori elle lui est interdite de se marier à un autre. En effet, par cela, l’accomplissement de la condition ne sera plus entre ses mains, et elle ne doit pas se placer dans une telle situation. Cela est explicite dans la Guemara (Guittin 84a) : lorsqu’il dit « voici ton guet à condition que tu épouses tel homme », elle ne doit pas épouser un autre, car la condition doit pouvoir être accomplie.
B. On peut encore soulever une difficulté si l’on considère qu’il y a ici une condition. Il a en effet conditionné le guet à ce qu’elle redevienne sa femme. Un tel cas semblerait être une condition créant un défaut de keritout dans le guet, car elle ne le quitte pas entièrement mais doit revenir vers lui ; elle demeure donc liée à lui et il n’y a pas de rupture complète. Dans un tel cas, le guet n’est pas un guet dès l’origine. Certes, ici il n’a pas laissé une réserve dans le divorce même, pour en limiter l’effet jusqu’à une époque déterminée, mais l’a formulé comme une condition : il la divorce à condition qu’elle revienne vers lui après être tombée enceinte. Il faut examiner comment qualifier ce cas : une condition est-elle comparable à une réserve dans le divorce même, ou est-elle une chose différente (voir Responsa du Roch, klal 35, siman 9, et klal 46, siman 2), de sorte que le divorce lui-même rompt entièrement et qu’il ne subsiste qu’une obligation de réaliser la condition ?
Dans la Guemara (Guittin 83b-84a), on s’interroge sur celui qui dit : « Aujourd’hui tu n’es pas ma femme, et demain tu seras ma femme ». La conclusion est : « puisqu’elle est séparée, elle est séparée ». Les Richonim divergent quant à la conclusion de la Guemara, et Maran, dans le Choul’han Aroukh (siman 137, סעיף 5), tranche qu’elle est dans le doute quant à son divorce. Tout cela concerne celui qui laisse une réserve dans le divorce lui-même ; mais il reste à examiner le cas où cela a été fait sous forme de condition. Nous trouvons à cet égard, concernant celui qui divorce à condition qu’elle n’épouse pas telle personne, que Maran dans le Choul’han Aroukh (ibid., סעיף 1) tranche selon les trois piliers de la décision : une condition n’est pas une réserve, et il n’y a donc pas de défaut de keritout. Toutefois, le Rama y écrit qu’il faut, a priori, se montrer rigoureux selon l’avis de ceux qui estiment que « à condition que » constitue aussi une réserve dans la rupture et que le guet n’est pas valable.
Dès lors, dans notre cas, où il a en substance dit : « demain tu seras ma femme », sous forme de « condition », cela dépend de la controverse entre Maran et le Rama. Il semble néanmoins que, même si nous voulions être rigoureux selon le Rama — car dans les lois sévères des relations interdites, nous craignons les propos du Rama même contre Maran, comme cela est connu des décisionnaires —, il y a ici un sfeq sfeqa permissif. En effet, lorsque l’on dit : « aujourd’hui tu n’es pas ma femme, et demain tu seras ma femme », il existe un doute : n’est-elle pas divorcée du tout, ou bien s’agit-il d’un divorce complet ? À cet égard, le Rama ne contredit pas Maran, qui a conclu qu’elle est en doute de divorce. Par conséquent, lorsqu’il ne fait que poser la condition qu’elle redevienne demain sa femme, on peut dire que nous ne devons pas le craindre. Le Rama n’a été rigoureux concernant une condition que dans un cas où, si elle avait été formulée comme réserve, le guet aurait été certainement nul — par exemple, s’il réservait dans le guet qu’elle ne serait pas permise à tel homme. En revanche ici, où même une réserve non formulée comme condition — « aujourd’hui tu n’es pas ma femme et demain tu seras ma femme » — ne produit qu’un doute, nous n’ajoutons pas une rigueur à un doute, mais retenons l’indulgence.
C. Il convient maintenant de déterminer s’il y a effectivement eu une condition. Il semble que, dès le départ, le mari n’ait imposé aucune condition au guet ; il a seulement subordonné son accord initial à l’idée au fait que la femme reviendrait vers lui par la suite. Ce n’est qu’un engagement entre eux, tandis que le divorce lui-même n’est nullement conditionnel. D’autant plus que cet homme violent pense vraisemblablement en son cœur qu’il saura, mieux que quiconque, ramener les éloignés par la force ; il prévoit donc de la ramener à l’avenir. Ainsi, tout ce qu’il fait ici est une planification avec la femme de ce qui arrivera après le guet, sans intention de créer une condition juridique dans le guet et le divorce.
Il apparaît que, même s’il avait exprimé son intention quant au fait qu’il ne voulait divorcer qu’en vue de son retour vers lui, la Halakha est établie (Guittin 34b) : une manifestation d’intention concernant un guet ne vaut rien. Certes, le Ba’h (siman 134, lettre 3) écrit que cela vise une manifestation d’intention après la rédaction du guet : une intention ne peut annuler un acte. Mais avant la rédaction du guet, même une simple indication révélant que le mari agit sous contrainte serait efficace, et à plus forte raison s’il fait explicitement une modaah avant la rédaction du guet. Cependant, le Ba’h précise lui-même que cette explication n’est pas celle des Richonim ; il ne l’a donnée qu’à défaut de leur explication. La quasi-totalité des décisionnaires s’oppose au Ba’h, comme l’écrit le Pit’hé Techouva (ibid., sous-paragraphe 1).
Or, tous ces développements concernent une manifestation d’intention visant à annuler le guet. Ici, il s’agit plutôt d’une manifestation d’intention visant à conditionner le divorce. Cela nous ramène à la controverse des A’haronim relative au célèbre guet de la ville de Vienne : un malade en danger de mort avait exprimé, en divorçant de sa femme, qu’il divorçait pour qu’elle n’ait pas besoin de ‘halitsa, sans stipuler formellement qu’il la reprendrait s’il guérissait. Après sa guérison, la question fut de savoir si le guet était nul. Voir Responsa Maharam de Lublin (à partir du siman 122) et Responsa Massat Binyamin (simanim 75-76), et le résumé de cette question dans Michnat HaGuet (fin du siman 145). Toutefois, dans les Responsa Maharam Alchikh (siman 78), il est démontré à partir des Richonim qu’aucune manifestation d’intention n’est efficace en matière de guittin, même lorsqu’il a posé une condition sans respecter les règles des conditions. Il apparaît qu’il ne distingue pas entre ces cas. Mais selon les décisionnaires qui ont été rigoureux concernant le guet de Vienne, il faudrait apparemment être rigoureux ici également.
On peut cependant distinguer : là-bas, si les maîtres ont considéré le guet comme conditionnel, c’est parce qu’au moment du divorce il avait au moins conclu un accord assorti d’une pénalité, selon lequel ils se remarieraient ; cela est donc comparable à une condition. Ici, cet homme n’a rien mentionné au moment du divorce, et tout ce qui a précédé n’était que paroles. Deux défauts se cumulent : premièrement, rien n’a été évoqué lors du divorce ; deuxièmement, ce qui a été dit auparavant n’était que paroles sans acte tangible. De plus, pour un malade en danger de mort, la situation elle-même fournit une forte présomption qu’il veut la reprendre, ce qui n’est pas le cas ici, où il s’agit d’un divorce ordinaire et où nous venons discuter d’éléments incertains. Il est connu des décisionnaires qu’une manifestation d’intention dépourvue de toute autre présomption ou preuve n’est certainement pas efficace.
[Complément : après avoir écrit cette responsa et sa conclusion exposée ci-dessous, j’ai trouvé, avec l’aide du Ciel, dans les Responsa ‘Ein Yits’hak du Gaon de Kovno zatsal (tome II, Even HaEzer, siman 37), un cas semblable. Un jeune homme avait épousé une femme. Trois semaines après la ‘houppa, elle prétendit qu’ils ne pouvaient vivre harmonieusement ensemble et chercha à obtenir de lui un guet de séparation, mais il refusa absolument de divorcer de sa femme qu’il aimait. Finalement, sa famille et sa femme le trompèrent en lui disant qu’il existait en Pologne un grand Rav, célèbre dans tout le pays pour ses remèdes spirituels concernant le zivoug. Ils lui conseillèrent de se rendre auprès de lui avec son épouse afin d’obtenir un conseil et une segoula permettant qu’ils vivent dans la paix et l’amour. Ils finirent par le tromper en lui affirmant qu’ils avaient eux-mêmes consulté ce Rav et que son conseil était qu’il la divorce par un guet, puis l’épouse de nouveau, et qu’alors régneraient entre eux amour et paix. Ils lui présentèrent ensuite une lettre falsifiée, portant une signature rabbinique, lui indiquant que le conseil sûr était de divorcer de sa femme puis de l’épouser de nouveau quelques jours après, par ‘houppa et kiddouchin conformément au din, et qu’ils vivraient alors dans l’amour et la paix. Sur la foi de cette lettre falsifiée, il la divorça, sans qu’aucune condition explicite ne fût formulée lors de la remise du guet. Après le divorce, la tromperie fut découverte ; elle refusait désormais de l’épouser à nouveau, et le mari criait amèrement contre sa femme de jeunesse, affirmant qu’il avait été trompé et que le guet n’était pas valable.
Dans sa responsa, il développe les sugyot et les Richonim sur l’oumdena pouvant annuler un guet, en matière d’interdits et de questions pécuniaires, et examine aussi la responsa du Maharam Alchikh citée plus haut. Il conclut (paragraphes 15-16) que la discussion selon laquelle une oumdena n’est pas efficace et ne permet pas d’annuler les kiddouchin ne concerne que le cas où le mari divorce en raison d’un doute né dans son esprit : on peut alors dire qu’il aurait dû poser une condition explicite. Mais lorsque, au moment du divorce, il n’a absolument aucun doute et est convaincu qu’il doit divorcer pour une raison déterminée — comme dans ce cas où on lui a montré une lettre d’un grand Tsaddik affirmant que le remède à son mal consistait à divorcer puis à la reprendre —, il était obligé de divorcer, car tel était son remède et son bien selon la tromperie qui lui avait été présentée. On ne peut pas dire non plus qu’il aurait dû stipuler qu’il divorce seulement si la lettre était authentique, car il ne doutait nullement de l’efficacité de la segoula et se fiait à la lettre. De plus, la segoula exigeait un guet complet sans aucune condition ; ayant cru que telle était sa segoula, il ne pouvait poser aucune condition au guet. Il y a donc une présomption claire que, s’il avait su que tout cela était mensonge et erreur, il n’aurait certainement pas divorcé de sa femme qu’il aimait, si peu de temps après leurs noces.
Dans notre cas, la femme a dit au mari qu’il devait divorcer afin qu’elle tombe enceinte grâce à une banque de sperme. Il ne semble pas qu’il se soit fié à ses paroles de manière absolue, sans aucune hésitation, car il avait précisément des craintes qu’après le divorce elle s’enfuie et ne revienne pas, et il a néanmoins accepté de divorcer. Quant au principe établi par le ‘Ein Yits’hak, selon lequel l’annulation des modaot et des conditions ne sert pas en cas de tromperie concernant le passé, ici, selon les faits établis, elle voulait initialement réellement divorcer pour tomber enceinte par banque de sperme, et le mari lui-même l’avait proposé. Mais au moment précédant la remise du guet, elle avait l’intention de s’enfuir et de préparer un mariage avec un autre homme ; elle n’aurait donc plus eu besoin de la banque de sperme. Le début de l’affaire ne reposait pas sur une tromperie, mais sa fin oui. Il semble toutefois que cela ne soit pas une tromperie relative au passé, puisque le fait qu’elle devait divorcer pour recevoir du sperme d’une banque était exact ; la question ne concernait que l’avenir. Dans un tel cas, le guet est bien un guet sans condition. Car il faut qu’elle soit réellement divorcée afin d’avoir la permission de recevoir du sperme de la banque de sperme. Bien qu’il soit possible de discuter quelque peu ce raisonnement, puisque nous ne serions rigoureux qu’en vertu des propos du ‘Ein Yits’hak, nous ne devons pas leur ajouter de rigueurs : en matière d’agounah, nous n’avons que la rigueur précise qu’il a innovée. Fin du complément].
D. En outre, nous ne possédons aucun témoignage concernant cette prétendue condition : il ne l’a pas exprimée devant d’autres personnes, mais seulement à elle en privé. Elle n’a donc aucune force pour annuler l’acte de divorce, au sujet duquel des témoins attestent qu’il fut donné sans condition. Certes, on peut objecter que la femme reconnaît qu’ils en étaient convenus et que c’est à cette condition qu’il a accepté de divorcer. Selon ses propres dires, elle ne serait donc divorcée que sous cette condition. Même si nous n’avons pas recueilli de témoignage sur toutes les conditions posées par le mari, elle affirme qu’elle n’est divorcée que conditionnellement, et l’on pourrait donc dire qu’elle s’est rendue elle-même un objet interdit. Toutefois, il faut largement examiner si ce principe s’applique dans un tel cas, où la remise du guet a été faite sans condition et où seuls des arrangements ont précédé. Il est possible que ces arrangements eux-mêmes n’aient aucune valeur ; ainsi, même en les reconnaissant, elle ne dit pas que le guet a été donné conditionnellement. Ce point requiert réflexion. Mais même si l’on retenait que ce principe s’applique ici, il a déjà été expliqué qu’il n’a pas posé une condition claire, mais a seulement exprimé son désir et son aspiration pour l’avenir ; cela n’a pas la force d’une condition capable d’annuler le guet si son souhait n’est finalement pas réalisé.
E. L’élément sur lequel il est le plus fondé de s’appuyer est, selon les faits qui nous ont été rapportés, que cette femme a divorcé devant le Beth Din rabbinique de Jérusalem. On y a certainement procédé à l’ordonnance du guet conformément à la Halakha, avec l’annulation de toutes les modaot. Le mari a donc dit au moment de la remise du guet : « J’annule toute modaah que j’ai formulée au sujet de ce guet ; j’annule également toute chose qui, si elle se réalisait, entraînerait l’annulation de ce guet ; j’atteste que je n’ai rien déclaré au sujet de ce guet qui puisse le rendre nul ; et je récuse tout témoin qui attesterait que j’ai formulé ou dit quoi que ce soit pouvant rendre ce guet nul ou en affaiblir la force par cette modaah ou cette parole », conformément à la décision de Maran dans le Choul’han Aroukh (siman 134, סעיף 2). L’annulation des modaot est également efficace pour annuler toutes les conditions qu’il aurait posées, comme cela ressort explicitement du langage du Roch (Guittin, chap. 4, siman 6). Même le Ba’h, cité plus haut, qui estime qu’une manifestation d’intention antérieure à la remise du guet pourrait être efficace, explique que c’est pour cette raison que l’on exige d’annuler « tout ce qui peut entraîner l’annulation du guet », formule qui comprend toutes les manifestations d’intention antérieures.
La rigueur du Gaon mekoubal Rabbi Yaakov Adès chlita, fondée sur les propos du ‘Hazon Ich (Even HaEzer, siman 99, sous-paragraphes 1 et 2), dans le cas où l’on a trompé le mari en lui disant qu’il devait divorcer alors qu’il n’y était pas obligé, ou lorsque l’on a fait intervenir un grand homme afin qu’il lui ordonne de divorcer sans que l’ensemble des données lui ait été présenté correctement, ne concerne pas notre cas. Car même si elle l’a trompé, il n’y a eu ici aucune forme de contrainte. Ainsi, s’il existe une condition, elle est annulée par l’annulation des modaot. Ce n’est que là-bas, lorsque le mari pense être obligé de divorcer, que les décisionnaires divergent sur l’efficacité de l’annulation des modaot face à son erreur.
Il en ressort donc que non seulement aucune condition n’a été posée lors de la remise du guet, mais que toutes les conditions éventuellement formulées auparavant ont été annulées. Il semble dès lors qu’il n’y ait aucune crainte à avoir concernant toutes les paroles échangées entre eux avant la remise du guet, d’autant plus que, comme expliqué, ces paroles n’avaient de toute manière pas la force d’annuler le guet.
F. Sache encore que, même si nous avions su dès l’origine que le mari voulait imposer des conditions au guet, nous aurions pu ne pas l’y autoriser. Cet homme délinquant est en effet défini comme un roé zonot, et il est expliqué dans le Choul’han Aroukh (siman 154, סעיף 1) que, selon certains avis, on le contraint à divorcer. Il souffre aussi de problèmes neurologiques et n’a pas réussi à avoir des enfants pendant cinq ans ; dans un tel cas également, il se peut qu’on le contraigne à divorcer (voir ibid., סעיפים 6-7). Or, celui que l’on contraint à divorcer ne serait pas en droit d’imposer des conditions au guet. Les décisionnaires divergent à ce sujet ; voir Maharchadam (Even HaEzer, fin du siman 41), Michné LaMelekh (Hil. Guérouchin, chap. 8, début de halakha 11), ainsi que les autres décisionnaires cités dans Michnat HaGuet (siman 143, note 86). Mais ici, où la condition est qu’elle revienne ensuite vers lui, il semble que tous reconnaîtraient que nous devons l’empêcher de poser cette condition.
Toutefois, ceci ne concerne que la conduite à tenir a priori. Ici, nous sommes après le guet, et cela n’a donc pas d’incidence pratique : même s’il aurait fallu l’empêcher de poser cette condition, s’il l’avait déjà posée, elle aurait pris effet. D’autant plus qu’aucune décision de « contrainte à divorcer » n’a été rendue contre lui. Il est vraisemblable que tant qu’une telle décision n’est pas rendue, les rigueurs applicables à cette catégorie ne lui sont pas appliquées. En outre, il n’est pas clair du tout qu’il relève réellement de ceux que l’on contraint à divorcer : même pour un roé zonot, ce n’est pas unanimement admis. À plus forte raison ici, où la femme était elle aussi initialement non observante, et « l’espèce a trouvé son espèce » ; même actuellement, elle n’est pas encore véritablement ‘harédite. Quant à son inaptitude à procréer, il est évident qu’on ne le contraint pas à divorcer après seulement cinq ans. Il n’y a pas lieu de développer, car cela n’a pas d’incidence concrète sur notre affaire.
Section B – Examen de la question de savoir si elle a été de nouveau mekoudéchet par les relations après le guet
G. Il nous reste à examiner s’il faut craindre ici de nouveaux kiddouchin, du fait qu’après la remise du guet ils ont continué à vivre ensemble dans la même maison. Nous avons appris dans la Michna (Guittin 81a) : celui qui divorce de sa femme et passe la nuit avec elle dans une auberge, Beth Chamaï dit qu’elle n’a pas besoin d’un second guet de sa part, tandis que Beth Hillel dit qu’elle en a besoin. La Guemara (81b) explique que la Michna parle d’un cas où on ne les a pas vus avoir une relation. Mais une baraïta rapporte au nom de Rabbi Chim’on ben Elazar que Beth Hillel reconnaît à Beth Chamaï que, si on ne les a pas vus avoir une relation, elle n’a pas besoin d’un second guet ; leur divergence porte sur le cas où on les a vus avoir une relation. Beth Chamaï estime qu’un homme peut faire de sa relation une relation de débauche ; Beth Hillel estime qu’un homme ne fait pas de sa relation une relation de débauche. La Halakha suit Beth Hillel : un homme ne fait pas de sa relation une relation de débauche, comme il ressort du Talmud dans Yevamot (107a) et Ketoubot (73a). De plus, Rif, Roch et Rambam tranchent que, même sans les avoir vus avoir une relation, la Michna est une controverse ; par conséquent, même en cas de simple yihoud, nous le craignons et elle a besoin d’un guet.
Maran dans le Choul’han Aroukh (siman 149, סעיף 1) tranche que celui qui divorce de sa femme puis revient et a une relation avec elle devant des témoins est présumé l’avoir reprise et avoir eu cette relation à titre de kiddouchin, et non de débauche. Car il existe une présomption qu’un homme ne fait pas de sa relation une relation de débauche, puisqu’il peut en faire une relation de mitsva. Elle est donc mekoudéchet de manière certaine et requiert de lui un second guet. Il tranche encore (ibid., סעיף 2) que s’il s’est isolé avec elle devant deux témoins, les deux témoins étant ensemble et eux les ayant vus, si elle avait été divorcée après le mariage, nous craignons qu’il ait eu une relation avec elle : les témoins du yihoud sont les témoins de la relation. Elle est donc mekoudéchet par doute et requiert un guet par doute. Il apparaît ainsi une distinction entre le cas où on les a vus avoir une relation — où elle est mekoudéchet avec certitude — et celui où on les a vus s’isoler — où elle n’est mekoudéchet que par doute.
H. Ici, ils semblent a priori relever du cas du yihoud, et l’on devrait craindre des kiddouchin. En réalité, on peut dire que leur cas est plus grave et équivaut à celui où on les a vus avoir une relation : il y aurait alors la présomption que celle-ci fut à titre de kiddouchin et elle serait mekoudéchet avec certitude. En effet, les Responsa Radakh (Beth 20, salle 5) écrivent que s’il existe des témoins qu’un homme et une femme ont vécu ensemble plusieurs jours comme mari et femme, il est certain qu’il y a eu relation et l’on applique la présomption qu’un homme ne fait pas de sa relation une relation de débauche. Cela paraît également ressortir du Rama et de l’explication du Gaon de Vilna, ainsi que plus explicitement de son disciple Rabbi ‘Haïm de Volozhin dans les Responsa ‘Hout HaMechoulach (siman 10).
Toutefois, dans le cas présent, il n’est pas clairement établi que les voisins les aient réellement vus poursuivre une vie conjugale. Il est possible qu’ils ne soient jamais entrés ou sortis ensemble de la maison. Dès lors, les voisins n’ont pas vu qu’ils continuaient à vivre ensemble ; même s’ils voyaient parfois le mari entrer et sortir, et parfois la femme entrer et sortir, puisqu’en raison de leur rupture ils n’entraient pas ensemble, il n’y a aucun témoignage de yihoud, et à plus forte raison aucun témoignage de vie conjugale commune qui permettrait de conclure à des kiddouchin certains. Mais je ne peux déterminer la réalité : peut-être les voisins les entendaient-ils ensemble dans la maison, voire les voyaient-ils ; même s’ils n’entraient ni ne sortaient ensemble, peut-être les voyaient-ils par la fenêtre ou autrement. Cela doit être éclairci sur le terrain. Tant que cela ne l’a pas été, nous ne pouvons nous appuyer sur cet élément : il faut les considérer comme s’étant isolés devant témoins. Mais il reste à savoir si l’on doit les considérer comme ayant vécu une vie conjugale en présence de témoins, ce qui créerait des kiddouchin certains, ou comme un simple yihoud.
Les élèves du Beth Hamidrach m’ont fait remarquer que si tous leurs voisins sont affranchis du joug de la Torah et des mitsvot, ils ne sont pas aptes à témoigner. Dès lors, même s’il avait eu l’intention de la consacrer, cela équivaudrait à des kiddouchin sans témoins. Cette remarque est juste, mais je ne suis pas certain qu’elle soit décisive : lorsque la question ne porte pas sur le témoignage de personnes déterminées mais sur ce qui est connu publiquement, il est possible que des témoins aptes ne soient pas requis, et que cela soit comparable à un anan sahadé, du fait qu’ils habitent ainsi publiquement. Cette question requiert examen. J’ai ensuite constaté que les Igrot Moché (Even HaEzer I, simanim 74-75) retiennent que ce n’est que lorsque les voisins observent la Torah et les mitsvot que l’on craint des kiddouchin.
I. Il faut néanmoins examiner le statut même des relations ayant eu lieu après le guet : faut-il leur attribuer le statut de kiddouchin, autrement dit appliquer la présomption selon laquelle un homme ne fait pas de sa relation une relation de débauche ? Il est connu que le Gaon auteur du Chaagat Aryé a écrit, dans une responsa rapportée dans les Responsa Beth Ephraïm (Even HaEzer, fin du siman 42, et imprimée dans Chaagat Aryé HaHadachot, siman 1), que cette présomption, selon laquelle l’homme a eu la relation à titre de kiddouchin, ne concernait peut-être que les générations anciennes, où il était parfois d’usage de consacrer par relation. Or, des kiddouchin par relation ne peuvent avoir lieu sans témoins du yihoud, et cette loi était claire et connue de tous. Mais à notre époque et dans nos pays, où il n’est nullement d’usage de consacrer par relation, cette loi n’est connue que des talmidé ‘hakhamim experts en lois des kiddouchin. Cet homme ne savait probablement pas et n’était pas versé dans ces lois ; comment pourrions-nous dire qu’il a eu la relation à titre de kiddouchin ? Les témoins du yihoud eux-mêmes n’en sont pas versés, et plaise au Ciel que la majorité des enseignants de notre époque connaissent correctement les lois des kiddouchin.
Ces paroles du Chaagat Aryé ont été rapportées par de nombreux auteurs. Voir une partie des références citées dans Michnat HaGuet (siman 149, note 7). Cependant, il semble qu’on ne peut s’appuyer sur ce raisonnement seul : la tendance des décisionnaires est de craindre cette présomption même à notre époque. Dans Yabia Omer (VI, Even HaEzer, siman 1, lettre 3), ce raisonnement n’est joint qu’au sujet des mariages civils, ce qui ne prouve pas son application à notre cas, où un homme s’isole avec sa femme divorcée.
J. Il semble toutefois qu’il ne faut pas craindre des kiddouchin chez cet homme et cette femme, car pour cet homme violent et délinquant, on ne peut appliquer la présomption qu’un homme ne fait pas de sa relation une relation de débauche. Les Responsa Rivach (siman 6, citées par Beth Yossef, siman 149) écrivent qu’à l’égard de personnes suspectes de relations immorales, nous ne craignons pas des kiddouchin. Les Responsa Radbaz (I, siman 351) écrivent de même que celui qui est débauché dans les relations interdites et habitué aux relations prohibées, puisqu’il ne s’en soucie pas, n’est pas présumé avoir eu la relation à titre de kiddouchin mais à titre de débauche, comme ses autres relations. Les Responsa Beth Dino Chel Chelomo (Even HaEzer, siman 4) écrivent pareillement qu’à l’égard de celui qui est suspect de relations interdites, on n’applique pas cette présomption. Ici, cet homme ne recherche pas seulement les relations de débauche à l’extérieur avec toute personne qui se présente, mais même dans sa maison, avec cette femme, ils n’observaient pas les lois de pureté familiale conformément au din.
À cette période, la femme était certes en voie de renforcement. Je lui ai donc demandé si elle se souvenait avoir été pure après la réception du guet ; elle répondit ne pas s’en souvenir. Même s’il arrivait qu’elle se fût alors immergée après ses règles, elle doit néanmoins être considérée comme ne veillant pas encore à ces lois, et à plus forte raison son mari délinquant, qui ne s’en souciait nullement. Cette présomption ne s’applique donc pas à lui. Le Rivach écrit explicitement que même lorsqu’elle n’a pas observé les sept jours purs requis par crainte du sang de désir après avoir accepté une proposition de mariage, on dit qu’il a eu avec elle une relation de débauche, dans le doute qu’elle soit nidda. S’il s’est permis un interdit de karet dans sa relation, comment serait-il préoccupé par l’interdit plus léger d’une femme célibataire ? Le Radbaz rapporte cela, et le Michné LaMelekh (Hil. Guérouchin, chap. 10, halakha 18) cite au nom du Radbaz manuscrit que si elle est devenue nidda et qu’il s’est isolé avec elle devant témoins, nous ne craignons pas des kiddouchin ; même si nous l’avons vu avoir une relation avec elle, nous ne craignons pas qu’il l’ait faite à titre de kiddouchin, car celui qui transgresse un interdit de karet ne se soucie pas d’une relation de débauche.
Certes, il n’est pas absolument établi que celui qui a une relation avec une nidda ne bénéficie pas de cette présomption : voir Avné Milouïm (siman 33, sous-paragraphe 1), qui écrit que le Rachba, dans une responsa, semble diverger du Radbaz. Mais cela concerne une relation particulière. En revanche, chez un homme débauché dans les relations interdites, il semble que tous reconnaissent que cette présomption disparaît ; à plus forte raison à notre époque, où il est plausible que cette présomption elle-même n’existe plus, comme l’a écrit le Chaagat Aryé. Voir Sdé ‘Hemed (système ‘H, règle 104), Responsa Chemech OuMagen (II, Ora’h ‘Haïm, simanim 45-46), Responsa Halikhot Chéva (I, Even HaEzer, siman 10), et Michnat HaGuet (siman 149, note 4).
K. Il est vrai que certains ont contesté l’idée selon laquelle cette présomption repose sur le refus de transgresser l’interdit de débauche. Le Gaon Or Samea’h (Hil. Guérouchin, chap. 10, halakha 19) explique l’avis de Rambam, lequel statue que cette présomption ne s’applique pas à une femme ordinaire qui n’était pas auparavant son épouse : selon lui, la présomption ne repose pas sur la gravité de l’interdit de débauche, mais sur le fait qu’à l’égard de son épouse, il regrette le guet ou a eu une relation sans vouloir maintenir la condition ; il désire reprendre le lien avec elle. Selon cette approche, même si elle était nidda, on dirait qu’il a eu la relation à titre de kiddouchin, puisque le raisonnement ne dépend pas de la gravité de l’interdit mais de son souhait de la reprendre pour épouse. Puisque les kiddouchin prennent effet avec une nidda, ils auraient assurément eu lieu à titre de kiddouchin.
Toutefois, dans Michnat HaGuet (ibid., note 16), j’ai humblement mis en doute ce raisonnement et l’ai rejeté : outre que tous les décisionnaires discutent de l’interdit inhérent à la relation, le Rivach (siman 398) écrit explicitement qu’en cas de relation avec une nidda cette présomption n’existe pas. L’Or Samea’h explique que le Rivach suit les Guéonim, qui divergent de Rambam et appliquent cette présomption même à une femme qui n’était pas antérieurement son épouse ; selon eux, elle dépend de l’interdit et non du lien entre eux. Mais cette explication est très forcée, car le Rivach précise qu’il ne vient pas contester Rambam. De plus, Rambam lui-même écrit dans Hilkhot Ichout (chap. 7, halakha 23) : « Il existe une présomption qu’un homme juif vertueux ne fait pas de sa relation une relation de débauche » ; il apparaît donc que cela dépend de sa probité. Rambam conclut encore : « il a maintenant le pouvoir d’en faire une relation de mitsva », preuve que le raisonnement dépend de la mitsva et de l’interdit. Il semble donc qu’il ne faille pas craindre l’avis de l’Or Samea’h. Même si, en pratique, je ne m’appuierais pas seul sur le rejet des paroles de ce Gaon d’Israël, ici il est certainement possible de s’y joindre, car il est possible que lui-même reconnaisse que chez celui qui est extrêmement débauché dans les relations interdites et incapable d’observer une vie conjugale et familiale convenable, on ne dit pas qu’il regrette le guet.
[Ajout : après avoir écrit cela, mon ami, le Rav Eliyahou Saada chlita, à l’intelligence pure et aux idées fines, m’a fait remarquer que l’indulgence concernant les personnes débauchées pourrait ne concerner que l’homme et la femme célibataires ; mais lorsqu’un homme et une femme ont divorcé puis se sont à nouveau isolés, même s’ils sont débauchés, on pourrait dire qu’il veut désormais la reprendre comme épouse. Après examen, il apparaît que l’on peut comprendre ainsi les paroles de l’Or Samea’h à propos du Rivach. Toutefois, les Responsa Radakh distinguent explicitement : lorsque l’on consacre pour moins qu’une prouta ou par une dette, il faut que les personnes soient vertueuses, car elles ne se considèrent pas comme mari et femme ; mais lorsque l’on divorce de sa femme ou lorsqu’on la consacre conditionnellement, puisqu’il la considère comme son épouse, « un homme ne fait pas de sa femme une prostituée ». Il écrit que cela paraît ressortir quelque peu de Rambam, qui ne mentionne pas « les vertueux » dans le cas de celui qui divorce de sa femme, mais seulement la présomption qu’il ne fait pas de sa relation une relation de débauche, alors qu’il mentionne les vertueux pour les kiddouchin de moins qu’une prouta ou par dette. Cela correspond explicitement à la distinction précitée, bien que le Radakh ne l’ait proposée que comme une possibilité.
Dans Kovets Techouvot de Maran haGriyach Elyachiv zatsoukal (II, siman 78), les paroles du Radakh sont rapportées, mais aussi l’avis du Mahari HaLévi (siman 6, cité dans Knesset HaGuedola, siman 149, Hagahot Beth Yossef, lettre 1), qui diverge et estime que même lorsqu’un homme divorce de sa femme puis s’isole avec elle, s’il est débauché dans les relations interdites, on ne craint pas qu’il ait eu l’intention de faire des kiddouchin. Le Kovets Techouvot ne tranche pas cette controverse. Le Gaon Rabbi Yossef Cohen zatsal l’évoque également dans l’ajout explicatif à la responsa Har Tsvi (Even HaEzer, siman 73). Le Min’hat Yits’hak (I, siman 12, lettre 11) rapporte l’avis du Radbaz selon lequel, chez un homme débauché dans les relations interdites, on ne craint pas que la relation ait été à titre de kiddouchin même concernant celui qui s’isole avec sa femme divorcée. Il écrit toutefois qu’en pratique, cela ne paraît pas ressortir du Rama, qui n’a rapporté cette règle — selon laquelle, chez celui qui est connu pour la débauche, on n’applique pas la présomption — qu’au siman 33, concernant un célibataire ayant une relation avec une femme célibataire, et non au siman 149. Il en ressort que cette permission relative aux personnes débauchées n’est nullement certaine, mais fait l’objet d’une controverse parmi les décisionnaires. Ce n’est qu’en y joignant les autres indulgences exposées ici que l’on peut soutenir la permission.
L. Notre cas diffère néanmoins des cas ordinaires, car le mari tient pour certain que la femme est censée revenir vers lui par la suite ; selon lui, il ne s’agit que d’une période intermédiaire avant leur retour à la vie commune. Cela fournit un argument pour la rigueur et un argument pour l’indulgence. L’argument pour la rigueur est qu’il a certainement, dans ces relations, l’intention de maintenir le lien conjugal entre eux ; de son point de vue, le guet n’est qu’une démarche tactique permettant à la femme de recevoir un don de sperme d’une banque de sperme. L’Avné Nézer (Even HaEzer, siman 39, lettre 2) explique, selon l’avis du Rachba rapporté dans Avné Milouïm, que lorsqu’il vit avec sa femme comme auparavant, il est certain qu’il vise les kiddouchin, même sans le motif qu’un homme ne fait pas de sa relation une relation de débauche. Bien que ce texte concerne un cas où il ne l’a pas divorcée, il est possible que notre cas lui soit semblable, puisque dès l’origine il ne l’a divorcée qu’en vue de son retour.
L’argument pour l’indulgence est au contraire que, dans la mesure où il ne comprend pas qu’elle a été séparée de lui par ce guet et que tous les kiddouchin ont été annulés, il n’a pas l’intention de la consacrer de nouveau ; la présomption qu’un homme ne fait pas de sa relation une relation de débauche ne s’applique donc nullement. Voir Michnat HaGuet (ibid., note 18) au sujet d’une question analogue concernant les mariages réformés, dans lesquels les conjoints pensent qu’il y a de bons kiddouchin selon la loi de Moché et d’Israël. Ici, cela est plus facile encore : nous ne devons pas inventer des présomptions concernant quelqu’un qui ne pense absolument pas devoir consacrer de nouveau sa femme. De plus, s’il comprend la portée du guet, il comprend aussi qu’il ne doit pas la consacrer à nouveau, car elle devrait alors de nouveau divorcer pour être considérée comme divorcée. Il est vrai que, selon la procédure civile, elle est divorcée et ils ne savent pas qu’il l’a consacrée à nouveau ; mais puisque les kiddouchin par relation reposent sur la présence de témoins, dont il a connaissance, on ne peut considérer qu’il accomplit un acte caché aux autorités. Après qu’il a été expliqué que cet homme est de toute manière habitué aux relations de débauche, il semble qu’il ait perdu cette présomption même dans le cas où il prévoit de revenir vers sa femme, à plus forte raison lorsqu’il est vraisemblable qu’il ne pense pas qu’un nouveau kiddouchin soit nécessaire pour qu’elle revienne vers lui.
M. En vérité, toutes les considérations précédentes concernent le mari. Mais pour que des kiddouchin prennent effet, il faut aussi que la femme ait l’intention d’être mekoudéchet par lui. Même si les décisionnaires divergent pour savoir si la présomption qu’un homme ne fait pas de sa relation une relation de débauche concerne également la femme, ici tous pourraient reconnaître ce point ; voir l’analyse dans Michnat HaGuet (siman 148, note 5). Or, cette femme n’avait certainement aucune intention d’être à nouveau mekoudéchet par lui : elle avait enfin réussi à échapper à son piège. Ce n’est que par gêne, par crainte et par désir de maintenir le calme qu’elle a continué à avoir avec lui des relations intimes ; mais elle n’avait assurément aucune intention de créer de nouveaux kiddouchin.
Certes, s’il existait une présomption qu’un homme ne fait pas de sa relation une relation de débauche, nous ne croirions pas la femme lorsqu’elle affirme ne pas avoir eu l’intention de kiddouchin. Même pour le mari, il n’est pas évident que son affirmation selon laquelle il n’a pas eu de relation à titre de kiddouchin soit efficace, puisqu’elle contredit cette présomption ; voir Michnat HaGuet (siman 149, note 13). Mais ici, la femme dit qu’il est connu de tous qu’elle veut se libérer de son mari. Bien qu’il soit difficile de s’appuyer sur une connaissance aussi vague — car si tous le savaient de manière claire, le mari le saurait aussi et n’accepterait pas toute l’affaire —, la situation elle-même démontre que tout ce qu’elle faisait visait à se libérer de lui et que, dès la première occasion de le fuir définitivement, elle le ferait. Ainsi, bien qu’ils aient continué à vivre quelques jours dans la même maison, il est certain que, même si elle a eu une relation avec lui, elle ne l’a pas fait avec l’intention de revenir vers lui. Il ne s’agit donc que d’une relation de débauche et nous ne craignons pas des kiddouchin.
Même si l’on hésitait quant à ce raisonnement écartant la crainte de kiddouchin du fait de l’intention de la femme — notamment parce qu’une connaissance préalable quant à l’avenir n’est peut-être pas suffisante, puisqu’elle pourrait soudain décider de rester avec lui alors qu’elle désirait auparavant de toutes ses forces le fuir ; bien qu’elle puisse peut-être être crue pour clarifier qu’elle ne le veut pas —, cela s’ajoute en tout cas à l’essentiel : avec l’aide du Ciel, il a été établi que même du point de vue du mari, il n’y a pas lieu d’appliquer la présomption selon laquelle il ne fait pas de sa relation une relation de débauche. Il n’y a donc pas lieu de craindre des kiddouchin, et elle demeure dans son premier statut : elle est divorcée de son mari.
Cette réponse a été traduite automatiquement de l’hébreu et n’a pas encore été révisée par une personne. Elle peut donc contenir des inexactitudes et ne doit pas être considérée comme une référence définitive.
