רכישה באמצעות מחילת חוב

[א]

כתב מרן בשו”ע סימן ר”ד סעיף י’: מי שהיה לו חוב אצל חבירו ואמר ליה: מכור לי מטלטלין אלו בחוב שיש לי אצלך, ורצה המוכר, יש אומרים שהרי זה כמי שנתן דמים וכל החוזר בו מקבל מי שפרע; ויש חולקים. ע”כ.

הנה דעה א’ היא שיטת הרמב”ם שחוב הוא ככסף, ודעה ב’ היא שיטת הרא”ש ודעימיה.

ובפשטות זה הן לגבי מטלטלין – לענין מי שפרע, והן לגבי קרקע – לענין שיקנה לגמרי. וכמבואר בסמ”ע כאן (ס”ק טו). ולעיל בסימן קצ”ט (ס”ק ד-ה). ע”ש.

וראה עוד בשולחן ערוך לעיל בסימן קצ”ט (סעיף ב) שסתם כדברי הרמב”ם, והרמ”א שם כתב: מיהו י”א וכו’. והביא לשיטת הרא”ש. ע”ש[1].

[ויש בזה עוד דברים בשו”ע בסימן קצ”ה סע’ י’ (ונדבר בזה באות ח), ולעיל בסימן ס’ סע’ ז’ (ונדבר בזה באות י). אבל בתחילה נייחד את הדיבור לגבי ב’ המקומות הנ”ל].

[ב]

ולכאו’ מזה יש להעיר בתרתי על מ”ש הש”ך בתחילת הל’ קנינים בסימן ק”צ (ס”ק א), וז”ל: בכסף כיצד כו’ – בש”ס פ’ האיש מקדש (מו.) מבואר דכי היכי דאמרינן דהמקדש במלוה אינה מקודשת משום דמלוה להוצאה ניתנה, ה”ה הקונה במלוה אינו קנין מהאי טעמא. וכ”כ הבעל העיטור באות אגב דף ז’ ע”ד, וכ”כ הריטב”א בקידושין, וכתב שכן אמרו בירושלמי ר’ חייא בשם ר’ יוחנן קדושי מלוה בקרקעות לא קנה, ובמטלטלין אין מוסרין אותו למי שפרע וע”ש. וכ”כ הרא”ש פ”ק דקידושין. ועיין בפרק שנים  אוחזין בתוס’ דף ט”ו ע”א ד”ה האי שטרא, ובחדושי מהר”ש אידלש שם. ודו”ק. עכ”ד.

וצ”ב: א’ – מדוע קבע לדבריו בתחילת הלכות קנינים בסימן ק”צ, אשר השו”ע לא דיבר בזה שם.

ובזה קצת י”ל בפשטות, שמכיון ששם מפורש בשו”ע לראשונה – דין כסף, מצא הש”ך מקום ללמד גם לדין כסף שניתן להוצאה, והיינו מלוה.

ואף גם זאת, אולי מעיקרא לא כתב הש”ך לדבריו בס”ק זה כחלק מפירושו לשו”ע, אלא הינם מדבריו שכתב בעלמא ואח”כ נקבעו כאן על סדר השו”ע[2]. ותדע לך, שהרי תיכף לזה המשיך הש”ך וכתב: מעשה בא לפני בראובן שקנה קרקע משמעון ולא החזיק בה רק שנתן לו ממרנ”י שיש לו על לוי בדמי הקרקע וכו’. וזה הוראה למה שנשאל בלא שייכות לפירוש דברי השו”ע. אלא הרחבה לדין ‘שטר’ שנזכר בו. וה”נ נימא לגבי ריש דבריו לגבי מלוה, שהינם הרחבה לדין ‘כסף’ שנזכר כאן. (ואולי זה גם כעין פתיחה  לנדון של ממרנ”י שעסק בו בהמשך). ועוד יתבאר להלן (בסוף אות ח’ בדרך נוספת).

[ג]

אולם בעיקר צ”ב, ב’ – מדוע התעלם ולא הזכיר כלל מדברי השו”ע המפורשים בסימן ר”ד שהביא בזה ב’ דעות.

וגם לא הזכיר כלל מדברי השו”ע והרמ”א בסימן קצ”ט[3].

[ובאמת שגם בסימן ק”צ ממש, שבתחילתו כתב הש”ך לדבריו, מצאנו למרן בבית יוסף בסוף הסימן שהתייחס לדין זה והזכיר בהדיא מדברי הרמב”ם. וציין לדבריו בב’ המקומות שבסימנים הנ”ל. וכה כתב: כתב הרמב”ם בפרק ז’ מהלכות מכירה (ה”ד) מי שהיה לו חוב אצל חבירו ומכר לו קרקע בחובו, אין אחד מהם יכול לחזור בו, ואף על פי שאין מעות המלוה מצויות בשעת המכר. ויתבאר דין זה בסימן  קצ”ט (ס”א) ובסימן ר”ד (ס”ו – ח) בסייעתא דשמיא. ע”כ].

ולגבי הערה זו, אולי י”ל שלמד הש”ך שמכיון שהשו”ע בסימן ר”ד הזכיר לשיטת הרא”ש ביש בתרא, כן היא גם דעתו להלכה, ככלל המפורסם שלימדנו הרמ”ע בדעת השו”ע, והביאו הש”ך גופיה בכללי  ההוראה (יו”ד סי’ רמב). ולכן סתם ונקט כדעה זו.

ובפרט כי הש”ך על דברי השו”ע בסימן ר”ד, ציין (בס”ק ז) לעיין בתשובת רשד”ם סי’ שנ”ב. ע”כ. והמעיין שם יראה שנקט בדעת רוב הפוסקים כדעה זו, שכתב: ונראה שדעת הרמב”ן והרשב”א ז”ל להסכים לדעת הרא”ש ז”ל, ולא עוד אלא דסברי שגם הרי”ף דעתו כן אף על גב דלא הביאו סמך על ההיא דאין אשה מתקדש’ במלוה והוא הדין לשאר דברים הנקנין בכסף שאין נקנין במלוה, וכן כתב המ”מ (בפרק ז מהלכות מכירה) ירושלמי דאמר הקונה קרקעות במלוה לא קנה ע”כ. נמצא דלדעת אותם דסברי דחזקה דין מטלטל יש לה לכ”ע אפי’ לדעת הרמב”ם ז”ל, הקונה במלוה לא קנה, ואם נדין אותה כקרקע כמו שכן דעתי כמו שכתבתי בפעמים אחרות, הוי פלוגתא דרבוותא ואם כן זכה ראובן דאית לן  למימר קרקע בחזקת בעליה עומדת. עכ”ד. (וראה גם אריכות בספר צדק ומשפט סימן רד ס”י).

[ופוק חזי נמי בלשון הנתיבות בסימן קצ”ט (חידושים, ס”ק ג) שכתב: ועיין לקמן סימן ר”ד סעיף י’ די”א בדעת הרמב”ם דחוב הלואה ג”כ קונה בקרקע לענין מי שפרע[4]. סמ”ע. ע”כ. הרי שנקט כי אף בדעת הרמב”ם אי”ז מפורש. (ובביאורים שם ס”ק ב, כתב: אמנם יש פוסקים ס”ל כדעת הרמב”ם וכו’). אכן מצאתי במהדורת פריעדמאן שהגיהו לתיבת ‘בדעת’ וכתבו ‘כדעת’ – וציינו שכ”ה במהדורת תק”צ בסמ”ע  ובביאורים].

ובעיקר, כי בסימן קצ”ט הביא הרמ”א בשם י”א לשיטת הרא”ש. והש”ך שהינו מהנמשכים אחר הרמ”א, נקיט כוותיה. [ובפרט ע”פ מ”ש בחיבורי בנין שמואל (על אבן העזר סי’ טו סע’ כד אות ה ואילך) שמתבאר מדברי כמה מגדולי רבותינו האחרונים, שנקטו – שאף היכן שמרן פסק בשו”ע כהרי”ף והרמב”ם, והרמ”א שתק לו. מ”מ לבני אשכנז דגרירין אחר הרא”ש והתוס’, יש להם לנקוט כוותיה  דהרא”ש והתוס’. עש”ב. (וע”ע לעיל בחידושים לסימן ר’ סעיפים ג’-ה אות ט)].

[ד]

אולם עדיין אין בכל זה ישוב מדוע הש”ך גופיה התעלם לגמרי אפי’ מלרמוז בציון בעלמא – לדברי השו”ע המפורשים במקומם בב’ מקומות (ומדברי הב”י בסוף אותו הסימן), ודלא כדרכו[5]. ואף יכל להסתייע מדברי הרמ”א. ובפרט לפי מה שהבאנו בספר בנין שמואל (עמ’ תקיז) שהש”ך גופיה לא תמיד דבק בכלל  של הרמ”ע שהעיקר כיש בתרא בשו”ע. ע”ש. (וראה עוד להלן בסוף אות ה).

ועוד בה, כי ז”ל הסמ”ע בסימן קצ”ט (ס”ק ד): עיין לקמן סימן ר”ד סעיף י’ דהמחבר ס”ל דהחוב הבא מחמת הלואה דינו כאילו המעות היו בעין ביד הלוקח ונותנן להמוכר בעד החפץ שקונה ממנו, דאף דאין מעות קונות, מ”מ חייב במי שפרע, ה”ה נמי בחוב, והוא דעת הרמב”ם. ושיש חולקין בחוב, והוא דעת הרא”ש. ושני הדעות כתב הטור שם, משו”ה סתם כאן וכתב דלא קנה בחוב דעלמא, כי לדעת שניהן אינו קונה בו קנין גמור, ובמי שפרע לא איירי כאן. עכ”ד. הרי שנקט בפשטות איפכא בדעת השו”ע.  והש”ך שתק לו [בכל המקומות]. (וראה סימן קצ”ח סעיף א’ אות א ובהערה, דשתיקתו כהודאה).

[ה]

ובאמת יש להבין מנין יצא לסמ”ע כן בדעת השו”ע בסימן ר”ד, והרי שם הביא לרמב”ם רק ביש קמא. (ומצאתי כעת שכן העיר בקצרה בס’ דיבוק חברים סי’ קצט עמ’ קמד. ול”ז משאר דבריו, ומכל האמור כאן. וע”ע בחידושינו  לסימן רל”ה סעיף ט”ו דיבור ראשון בהערה).

ויותר היה לו ללמוד כן בדעת השו”ע מדבריו שם בסימן קצ”ט, שסתם והביא רק לדברי הרמב”ם.

ואולי מכיון שהשו”ע מיוסד על דעת הרמב”ם שקיבלו הוראותיו בארצות המערב, הבין הסמ”ע שהיכן שהרמב”ם הינו בעל הדעה הראשונה בשו”ע, לדעת השו”ע יש לנקוט כוותיה[6]. [ראה בבנין שמואל (סי’ כה סע’ ה אות ה). ועכ”פ נתבאר שם (בסימן א סע’ ח אות א בהערה ד”ה ועוד) שהיכן שהשו”ע גילה דעתו  במק”א כדעה מסויימת, כבר אין יחס למה שהביאה במק”א רק ביש קמא. ע”ש].

וראיתי הלום בספר צדק ומשפט (סי’ רד ס”י, דף קכ:) שהביא לדברי הסמ”ע, וכתב: לא ידעתי מהיכן פסיקא ליה דדעת מרן כי”א קמא, היפך הכלל המסור בידנו דהלכה כי”א בתרא. וכ”כ בספר ארח משפט, שדעת מרן בסעיף י’ כי”א בתרא כמ”ש הרב חוט המשולש (בסוף ספר התשב”ץ, סימן לא). ע”כ.  וראה גם בס’ מטה שמעון (סי’ קצה, הגב”י אות כה).

ושוב מצאתי בספר שערי חיים (בורג’ל, חו”מ סי’ רד) שהביא לדברי הסמ”ע, וכתב: כי מדבריו מצאנו חבר למה שדן הרב משכנות הרועים (דף קטו ע”ג), לגבי היכן שכותב מרן י”א ויש חולקים, האם גם בזה נקטינן כיש ויש, שהעיקר כיש בתרא, או שאני הכא שכתוב בלשון ויש חולקים, שמלשון זו מוכח דס”ל שהעיקר כיש קמא. ושלא מצא לו חבר בזה. ומדברי הסמ”ע נראה שאכן בכה”ג העיקר כי”א קמא נגד  היש חולקים. (אולם בהמשך דבריו הוכיח מזה איפכא. ויובא באות ט).

וראיתי גם בספר עוללות אפרים (כהן, עמ’ רמט, אות נה) שהביא לדברי הסמ”ע, וכתב: מכאן הוכיח הרב שמחת כהן (ח”ג), דהסמ”ע ס”ל כהרב קול אליהו (סימן יט) שהובא בערך השלחן (טייב, סימן רד ס”י) דדעת מרן כי”א קמייתא ולא כי”ח בתרייתא. ועיין מה שהארכתי בכלל זה בספרי שו”ת ארץ אפרים (חו”מ סימן מג אות ט) שהוכחתי מלהקת הפוסקים וההוכחות באורך דדעת מרן כי”א קמייתא לעומת י”ח בתרייתא.  עש”ב ודו”ק. עכ”ד. (וע”ע בדבריו שם באות מה, ובאות ג). וראה מ”ש בזה להלן (באות ט).

[והנה לעיל בסימן ע”ז העיר הש”ך (ס”ק ה) על מה שסתם השו”ע לדין שם כראב”ד, ממה שכתב השו”ע בסימן ק”ל סעיף ב’ סברת הרמב”ם וסברת הראב”ד ולא הכריע, והוי ספיקא דדינא והמוציא מחבירו עליו הראיה. עכ”ד. והמעיין בסימן ק”ל יראה שפתח מרן בדברי הרמב”ם בשם יש מי שאומר, וסיים בדברי הראב”ד בשם יש מי שחולק. ע”ש. ונמצא כי אע”פ שדברי הראב”ד הובאו ביש בתרא, קרי ליה הש”ך שהשו”ע לא הכריע. וזאת גם למרות שמרן סתם בסימן ע”ז רק כיש בתרא. ויש להתבונן מזה גם מצד מה ששם בסימן ק”ל הרמב”ם הוא זה בעל דעת היש קמא. וגם מצד מה ששם היש בתרא נכתבו בלשון יש מי שחולק. וכבר הזכרנו מה שהבאנו בספר בנין שמואל (עמ’ תקיז) שהש”ך לא תמיד דבק  בכלל של הרמ”ע שהעיקר כיש בתרא בשו”ע. ע”ש].

[ו]

ובישוב דברי הש”ך, אולי יש לצדד ע”פ מ”ש הנתיבות בסימן קצ”ט (ביאורים ס”ק ב), דהרמב”ם מיירי אחר זמן פרעון כמ”ש הסמ”ע בסימן ר”ד (ס”ק טז) לענין הרווחת זמן דמיירי אחר זמן פרעון. ע”ש. ומעתה נמצא כי לפני זמן הפרעון גם הרמב”ם יודה דלא מהני. ובזה איירי הש”ך בסימן ק”צ. ולכן לא הביא  מהפלוגתא שנזכרה בשו”ע בסימן ר”ד.

אולם בקושטא הנתיבות גופיה בסימן קצ”ט סיים וכתב: ואפשר דהרמב”ם ס”ל דאפילו תוך זמן פרעון דמהני, כיון שהלוה כאן ומחל לו הרחבת הזמן פרעון הוי כאילו כבר הגיע הזמן פרעון. ע”כ. ‘ואפשר’ שכתב כאן, נראה שהוא עיקר בדעתו, וכמתבאר מדבריו בסימן ר”ד שכתב בחידושים (ס”ק ט): ודוקא שכבר הגיע זמן הפרעון והרויח לו, אבל כשהרויח לו הזמן קודם שהגיע זמן הפרעון לא נחשב הנאה. סמ”ע (סקט”ז). ועיין ביאורים (סק”ג) שהוא תמוה. ע”כ. ואכן בבאורים שם (ס”ק ג) כתב: ומ”ש הסמ”ע ס”ק ט”ז דקודם שהגיע זמן פרעון לא חשיב הרווחת הזמן להנאה, הוא תמוה בעיני טובא וצ”ע טובא  בזה. ע”כ.

[ז]

אחר כל הדברים האלה, ראיתי בהגהות הגרי”ש נתנזון על השולחן ערוך (סי’ קצ) שכה כתב: עש”ך מ”ש לענין קונין במלוה. וצ”ע שלא הזכיר מחלוקת בין הרמב”ם והרא”ש לקמן סי’ קצ”ט וסי’ ר”ד. ע”כ.  וששתי.

וגם ראיתי בפתחי תשובה סימן ק”צ (ס”ק ב) שהביא לדברי הש”ך מהבאר היטב. וכתב על זה: ובאמת לאו דברי הכל הוא, דדעת הרמב”ם פ”ז מהלכות מכירה הלכה ד’ אינה כן, אלא דגבי קנין מלוה דינו ככסף ממש, והראב”ד שם השיג עליו ע”ש, ועיין בשו”ע לקמן סימן ר”ד סעיף י’ ובסמ”ע שם (סקט”ו).  אך דעת רוב הפוסקים כהראב”ד שהוא היש חולקים שם. ע”כ.

[וע”ע בדבריו בפת”ש סימן קצ”ט (ס”ק ב), מ”ש מהחת”ס. ומ”ש ע”ד בנחלת צבי].

והנלענ”ד בס”ד תוך כדי הלימוד בו ביום כתבתי.

[ח]

וביום שאחריו התעוררתי מדברי מרן והרמ”א המפורשים בסימן קצ”ה סעיף י’, שכה כתוב שם בשו”ע: שכירות ומשכונא אינם נקנים במלוה. הגה: משום דהויין כמכר, ואין קונים במלוה אפילו בתורת כסף  (ועיין לקמן סימן רד סעיף י). ע”כ.

הרי לפנינו מקור שלישי מדברי השו”ע, ושם מפורש הן בדברי מרן והן בדברי הרמ”א שם, שסתמו שמלוה אינה קונה.

ומעתה בנוסף למה שנצטרך לברר מהי באמת דעת מרן השו”ע, ע”פ דקדוק דבריו בכל ג’ המקומות. גם לכאו’ יש לנו פלא עצום לא רק על הש”ך, אלא על כל נושאי כלי השו”ע והפוסקים הנ”ל בדברינו,  שלא הזכירו כלל ועיקר מהמפורש בסימן קצ”ה. (שו”ר בביאור הגר”א לסימן קצט סס”ק ה שרמז לזה קצת. ע”ש).

ובפרט תסתער התמיה ביתר שאת על מה שכתב הסמ”ע בסימן קצ”ט (ס”ק ד): עיין לקמן סימן ר”ד סעיף י’ דהמחבר ס”ל דהחוב הבא מחמת הלואה דינו כאילו המעות היו בעין וכו’ והוא דעת הרמב”ם וכו’. ע”כ. הרי שנקט כי דעת השו”ע כרמב”ם (שהובא שם ביש קמא). והתעלם מפשטות השו”ע והרמ”א  בסימן קצ”ה שמפורש בדבריהם איפכא.

ולא זו בלבד, אלא שהסמ”ע גופיה כתב שם בסימן קצ”ה (ס”ק כא) ממש איפכא בדעת מרן, וז”ל: אינם נקנים במלוה – משום דשכירות ליומא ממכר הוא ודין מכר יש לו, ולקמן בסימן ר”ד כתבו הטור וגם המחבר בסעיף י’ ז”ל, מי שיש לו חוב אצל חבירו וא”ל מכור לי מטלטלין אלו בחוב שיש לי אצלך [והיינו  מלוה] דאין קנינו קנין. ע”כ. הרי שכאן נקט כי דעת השו”ע כרא”ש (שהובא שם ביש בתרא).

[וכעת ראיתי שכבר בספר צדק ומשפט (ס”ס רד) העיר כי הסמ”ע סותר עצמו בדעת מרן. ואיהו גופיה ס”ל שדעת השו”ע דלא כרמב”ם, אלא כי”א בתרא שהביא. כי (לדעתו) הרמב”ם יחיד בדעה זו. ע”ש].

ועכ”פ אולי היא גופא יבאר לנו מעט להערה שפתחנו בה על דברי הש”ך שהתעלם מלהזכיר מדברי השו”ע והרמ”א. כי אדרבה אפשר שבגלל שראה לדברי השו”ע בג’ המקומות, ולא ידע לפרנסם זה עם  זה, ולא עם מה שביאר הסמ”ע בדבריו, לגודל המבוכה, לא נכנס לזה.

[ט]

ויצאתי לעיין שוב בשאר הספרים, ולבדוק האם דנו מדברי השו”ע והרמ”א בסימן קצ”ה, ושמחתי לראות שכבר עוררו משם בכמה ספרים (אך לא נושאי הכלים שעל הדף נדפסים). ולפי שהדברים עמומים, מסקנתם שונה זה מזה, וכל הדרכים האפשריים להלכה בזה היו נאמרים. וכמו שלהלן מדבריהם נהא  מציעים.

ראשית כל ראיתי במעשה רקח (הלכות מכירה פרק ז הלכה ד) שאכן הרגיש בסתירת דברי השו”ע בג’ המקומות, והניח בצ”ע. ומכיון שיש בתוך דבריו שינוי והוספה בעצם שיטת השו”ע והרמ”א (ויש בה נפק”מ במה שדנו לעיל מהי דעת מרן ע”פ הכללים), נביא מלשונו, שכה כתב: הרב בית יוסף בשו”ע חו”מ סי’ ר”ד, כשהזכיר עיקר הדין לא הזכיר דבקרקע קנה לגמרי, וצריך לומר משום דהוי מלתא דפשיטא דבקרקע אין שייך נשרפו חטיך בעלייה, וכיון שהזכיר מטלטלין להדיא מינה דבקרקע אין הדין כן, ושם הביא [הרמ”א[7]] יש חולקין ואומרים דאינו קונה אלא בהנאת מחילת מלוה וכו’. והיא סברת הרא”ש שהביא הטור שם, ובסי’ קצ”ט סעיף ב’ הזכיר דבמכר נקנין המטלטלין בכל מקום שהם אע”פ שעדיין לא משך מפני שהוא דבר שאינו מצוי ולא גזרו בו, משא”כ בחוב דלא קנה, והם דברי רבינו פרק ה’ הל’ ד’, וגם שם הגיה מור”ם בהג”ה, דיש אומרים דמיירי דווקא שאמר לו מכור לי בהנאת מחילת הדמים וכו’, והיא סברת הראב”ד והרמב”ן והרשב”א שהביא הרב המגיד ז”ל דפליגי על רבינו בין במכר בין בחוב, והרא”ש ז”ל לא פליג על רבינו אלא במכר אבל בחוב מודה לו דלא קנה, וכן מתבאר בבית יוסף שם. ובשו”ע דפוס אמשטרדם הגיהו הגהה אחר דין המכר, משום דפלוגתייהו באמת היא במכר, ומתבאר כל זה גם מדברי הסמ”ע ז”ל שם. אכן מאי דקשה טובא על פסק הרב ב”י חו”מ בסי’ קצ”ה שפסק בשו”ע דשכירות ומשכונה אינן נקנין במלוה משום דהוי כמכר וכו’, ואתמהא הלא בקרקע הדין מבואר בדברי רבינו שקונין, ודין זה הובא בב”י משם הרב בעל התרומות שער ס”ד, והרואה דבריו שם יראה שחולק על רבינו, שהרי נסתייע מהסוגיא דקדושין דרבינו דחאה מהלכה כפי דברי הרה”מ ז”ל,  ואדרבא מבואר שם שדבריו כדעת הרא”ש ז”ל, ונמצא דהרב ב”י תפיס חבלא בתרי ראשי וצ”ע. עכ”ד.

והאיר ה’ עיני ומצאתי דברים נפלאים בדברי גדול אחד מחכמי אלג’יר לפני כמאתים שנה, בספר ‘גושפנקא דמלכא’ (הלכות מלוה ולוה פרק כג הלכה יב) שכה כתב בתוך תשובתו: גם יצא לטעון טעון אחר החכם הפוסק ואמר וכו’ וכ”ת בדמים שהיה חייב לו דקרקע נקנה בכסף, והרי מרן בסי’ קצ”ה ס”י כתב וז”ל שכירות ומשכונה אינם נקנין במלוה, וכתב מור”ם משום דהויין כמכר ע”כ. והנה הח’ הפוסק ראה דברי מרן סימן קצ”ה ונעלם ממנו סי’ ר”ד ס”י שכ’ מרן וז”ל מי שהיה לו חוב אצל חבירו ואמ”ל מכור וכו’ י”א שהרי כמי שנתן דמים וכו’, וכתב הרב סמ”ע ס”ק ט”ו והרמב”ם לא ס”ל הא אלא אף על פי שאין בידו המלוה שכבר הוציאה הו”ל כאילו היא בעין, ואם קנה קרקע דנקנית בכסף קנה אותו קנין גמור וכו’, ודברי מרן אלו הם דברי הרמב”ם די”א שה”ז כמי שנתן דמים וכו’, דנמצא למרן נקנה במלוה. וא”ת ק’ דברי מרן אהדדי דכאן פסק כהרמב”ם דקנה ובסימן קצ”ה פסק כהרא”ש דל”ק, ומוכרח אתה לומר דמאי דקאמר מרן בסימן קצ”ה דל”ק היינו במלוה שנושה באחריני, ולא במוכר עצמו משום דלא סמכה דעתיה דמוכר דדילמא מחיל ללוה, ולכך פסק כהרא”ש דל”ק. ואף על פי דהרא”ש ז”ל בכל גווני קאמר משום דס”ל כההיא סוגייא דפרק האיש מקדש והוא פסק כוותיה בההיא במלוה דאחריני, ובסימן ר”ד ס”י הוא כמלוה דמוכר שמחוייב ועומד ללוקח ומכר לו קרקעו בחובו, דליכא הך טעמא דודאי גמר ומכר לו ופסק שם כהרא”ש. מאחר דהרמב”ם לא הזכיר בלשונו מי שיש לו חוב על חבירו. אלא אחרי כותבי ראיתי להסמ”ע סימן קצ”ה ס”ק כ”א וז”ל, בסי’ ר”ד כתב הטור וגם המחבר בסעיף י’ וז”ל מי שיש לו חוב אצל חבירו וכו’ דאין קנינו קנין ושם מבואר דיכול להקנות בהנאת מחי’ וכו’ יע”ש, ותמהתי איך הוזכר בדברי המחבר דאינו קנין, והא מרן פסק כהרמב”ם דקניינו הוי קנין, ומור”ם הוא שאמר דאינו קנין, והוכרחתי לומר די”ח דכתב בסי’ ר”ד היא דברי מר”ן, וצריכה כתי’ אשורית בפסק מרן ובטעות נכתבה שלא בכתי’ אשורית. וראיתי בש”ע באה”ט שכתב וי”ח בכתי’ אשורית ומשם ואילך הם דברי מורם, ולפי זה אפשר לומר דאין משם ראיה דאפשר מרן מתחילה כתב סתם ואחריו מחלוקת, והלכה כמחלוקת בתרא. אלא דקשה כל זה ניחא אי כתב י”א וי”א, אבל כתב וי”ח וקיל”ן בדברי מרן י”א וי”ח הלכה כי”א, (וראה מ”ש בכלל זה באות ה). ועוד דבב”י מפו’ בסי’ קצ”ט ובסי’ ר”ד דדעת מרן נוטה לסברת הרמב”ם וכתב דגם הרי”ף ס”ל כך, ומשם דבריו מוכרעים דבקצר ס”ל כהרמב”ם  ומקרי כסף והקרקע נקנה בו, ואמרי’ דמסתמא אמר לו קנה הקרקע בההוא חוב וכו’.

[ובסיום התשובה שם כתבו חכמי ארגיל נר”ם: ראה ראינו את השאלה הנז”ל ואת אשר השיב על דבריו כמוהר”ר פארוז קרסינטי נר”ו, ולמדנו דבריהם אחת לאחת ומה שנראה לע”ד שדברי החכם המשיב הנז’ המה חזקים כראי מוצק ויפה כיוון להלכה, ויש לנו עוד הרבה ראייות לדבר ככתוב אצלנו בארוכה  אלא שאין הפנאי מסכים להעתיק הכל וכו’. ע”כ].

וגם מצאתי בספר שערי חיים (בורג’ל, חו”מ סי’ רד) שהביא לדברי הסמ”ע בסי’ קצ”ט שנקט כי דעת השו”ע כי”א קמא (ודלא כי”ח). וכתב שזה צ”ע מדברי מרן בסי’ קצ”ה, שמבואר שס”ל כי”ח שמלוה אינה  קונה. וכמ”ש הסמ”ע גופיה שם. (וכ”כ עוד הסמ”ע בסימן ס ס”ק כא. ויובא באות יא). והסיק שכן עיקר. ע”ש.

ואכן ראיתי נמי בשו”ת יש מאין (סימן כט) שכתב: יש ששיערו כי משכונא זאת נעשית בחוב קדום ולא במזומן, ולפי זה גם למטוניה דהמורשה הא קיימא לן בסימן קצ”ה סעיף י’ דשכירות ומשכונא אינם נקנים במלוה, וכן פסק סימן ר”ד סעיף י’ גבי מי שפרע ביש אומרים ויש אומרים, וקיימא לן הלכה כיש  אומרים בתרא והדר הוה ליה חוב. ע”כ.

ובא לידי ספר ‘לקט יוסף’ לראב”ד ירושלים ה”ה כמוהר”י בורלא זצ”ל, וראיתי שכה כתב במערכת ק’ ס”ק ע”ד: קרקע שקנה בחוב שהיה חייב לו, דעת הרמב”ם דקנה. אמנם דעת מרן – בסימן קצ”ה וסי’ ר”ד סע’ י’ הביא סברת י”א דיש בו מי שפרע אם חוזר, וי”ח. ועיין בספר צדק ומשפט דכתב דנקטינן כדעת הי”ח דהוא בתרא. ובסו”ד כתב דדעת מרן ברורה לפסוק דלא כרמב”ם. ע”ש. ואני זוכר דראיתי בס’ דיש חילוק בין היכא שכותב מרן י”א וי”א, להיכא דכותב ויש חולקים, ולעת הפנאי אבקש בעהי”ת מי בעל דברים. ועתה מצאתי בס’ חיים שנים סי’ כ”ג שכתב הרה”ג כמהר”י ישראל הי”ו, אמר המגיה,  שכתב כן משם הרמ”ז הרב קול אליהו. עש”ב. עכ”ד.

[והנה מלבד מה שכבר הבאנו (כאן, ולעיל באות ה) בכלל זה בנדו”ד, יש לי להוסיף מדברי הרב לקט יוסף גופיה שם בסמוך ממש לעיל מיניה במערכת ק’ סס”ק ה’ שכתב: היכא דכותב מרן י”א וי”א הלכה כי”א בתרא, אבל היכא דכותב ויש חולקין הלכה כי”א קמא, כ”כ הרב קול אליהו ח”א דף צ”ג א”א, ובס’ ישמח לב הנד”מ דמ”ד ע”ב. ועיין בברכ”י או”ח סי’ ח”ן וסי’ תרפ”ז דכתב היפך מזה. עכ”ד. (וק”ק שלא זכר מדברי  עצמו בסמוך). וע”ע בס’ אבני יסוד (ח”ד, כללי מרן – כלל קג, עמ’ תתקמג, ועמ’ אלף מו). ואכמ”ל בכלל זה].

[י]

וצופה הייתי בשו”ת זרע אברהם (יצחקי, חו”מ סי’ ח. דף צה:) שכתב, כי אין כוונת מרן בסימן קצ”ה כמו שכתב הרמ”א בדעתו – שאין קונים במלוה. אלא טעמו של מרן כמ”ש התוס’ בערכין דף ל’ דשאלה ושכירות לא נקנים בחליפין, משום דהוי כטו”ה. ע”ש. ולעומתו יצא בספר צדק ומשפט (סי’ רד ס”י, דף קכ:) ודחה לדבריו, שמכיון שתחילת דברי הרמ”א הינם ממה שהביא בב”י מבעה”ת, אי איתא שמרן לא  היה סובר כטעמו, היה לו לדחותו. ע”ש. וראה גם בס’ מטה שמעון (סי’ קצה, הגב”י אות כה).

ולכאו’ היה מקום לסייע לדברי הרב זרע אברהם ממה שכתב מרן בבית יוסף בסוף סימן ק”צ, וז”ל: כתב הרמב”ם בפרק ז’ מהלכות מכירה (ה”ד), מי שהיה לו חוב אצל חבירו ומכר לו קרקע בחובו, אין אחד מהם יכול לחזור בו, ואף על פי שאין מעות המלוה מצויות בשעת המכר. ויתבאר דין זה בסימן קצ”ט (ס”א) ובסימן ר”ד (ס”ו – ח) בסייעתא דשמיא. ע”כ. הרי שמרן גופיה ציין בדין זה רק לדבריו בסימן קצ”ט ובסימן ר”ד. ולא הזכיר מדבריו בסימן קצ”ה. אלמא משמע שבסימן קצ”ה לא מדין מלוה אתינן עלא. אולם יד הדוחה נטויה, כי בב’ סימנים אלו ישנה התייחסות מפורשת לדעת הרמב”ם (שעל דבריו נכתבו הדברים בב”י בסימן ק”צ), משא”כ בסימן קצ”ה שאין שם התייחסות לדברי הרמב”ם אלא ציטוט דין  קצר מדברי בעה”ת. (ועוד אפשר, דלאו כרוכלא תני ואזיל).

ותדע לך, כי מצאנו עוד למרן בבית יוסף בסימן קצ”ב (ס”ק טו) שכה כתב: וכשם שקרקע נקנה וכו’. וגם נקנה בקנין סודר לדעת הרא”ש כמו שכתב רבינו בסימן קצ”ה (סי”ג). ואם נקנה במלוה בסימן ר”ד (ס”ו) יתבאר. ובסימן ההוא (סי’ קצה סי”ד) תמצא גם כן דין קנין שאלת קרקע. ע”כ. הרי שכאשר אין הדברים נסובים בפרט על דברי הרמב”ם, הסתפק מרן לציין לעיקר הדין בסימן ר”ד. ולא ציין גם לסימן קצ”ט  (כמו שציין בסימן ק”צ). ואף לא לסימן קצ”ה למרות שלפני ואחרי ממש הזכיר וציין לשם.

[ואגב, מצאנו עוד בבית יוסף שם בסימן קצ”ב (ריש ס”ק יג), שהביא בשתיקה בתוך הדברים, מ”ש התוספות (קידושין כז רע”ב): ה”ר שמואל מאיברא פירש, שנתן דמי כולם כגון שהמוכר היה חייב ללוקח מעות כבר והשתא ניחא דבאותם מעות לא היה קונה[8]. ע”כ. (ויל”ע האם שאר התי’ שלא כתבו כן, היינו משום שאינם מודים לדין זה, או מטעם אחר. ודו”ק. וק”ל). ועוד מצאנו בבית יוסף בסמוך בסוף סימן קצ”א, שהביא בשתיקה כי כתב הרשב”א בתשובה (שו”ת הרשב”א החדשות מכתב יד סימן שיג) על אלמנה שבאה ליפרע כתובתה מנכסי יעקב מיד ראובן בנו, וראובן מכר לה קרקע בדמי סך כתובתה ועשה לה שטר בגופן של גוים ולא החזיקה ממש בבתים ואחר זמן טען ראובן שאין המכירה מכירה בדיני ישראל, לאה זו קנתה בשטר זה אף על פי שהוא עשוי בגופן של גוים וכו’, ואי משום שלא נתנה מעות דמעות מלוה אין קונין בהם, הכא לא צריך דבלא כסף נמי קנתה. ע”כ[9]. (וע”ש בקצוה”ח ס”ק ב). ועוד מצאנו בבית יוסף להלן בסימן ר”ז (ס”ק י עמ’ רכב במהד’ המאור) שהביא כי כתב הרשב”א (ח”ב סי’ קפח) שנשאל על ראובן שמכר קרקע לשמעון במנה מלוה שהיה לו בידו וכתב לו שטר מכירה ומסרה בידו אבל לא החזיקו בקרקע, ושמעון עשה שטר לראובן שכל זמן שיפרע לו אותה מנה שחייב הוא להחזיר לו שטר המכירה ושאותה המכירה בטלה היא למפרע, ולקץ ימים רצה שמעון לירד לקרקע בכח שטר מכירה זה והוציא עליו ראובן שטר הודאה הנזכר שהמכירה אינה כלום כל זמן שיפרענו, וטען שכבר פרעו ותובע ממנו שטר המכר שהניח בידו. והשיב המכר אינו מכר שכך התנו מתחלת הענין שאם יפרע לו ראובן מעות שהלוה לו שיהא המכר בטל מעיקרו ושהמכירה אינה כלום והרי זה כאותה ששנינו אמר לו לכשיהיו לי מעות תחזירה לי אסור וכעובדא דאת ונוולא אחי (ב”מ סז.) שהמקח אינו מקח ואינו אלא כמשכנתא בעלמא והילכך הכא איכא למימר דלגבי מעות גריע ממשכנתא דאילו במשכנתא אי אמר ליה לוה פרעתי אמר ליה אידך שטרך בידי מאי בעי אבל הכא כיון דשטר מכר ליכא וכדאמרן הוה ליה כמלוה על פה וכי אמר ליה פרעתי נאמן בשבועת היסת. עכ”ל[10]. (ונזכר גם בסמ”ע שם ס”ק יא בהגה). ועוד מצאנו בבית יוסף בסימן ר”ו (ס”ק א) שהביא מה שמצא שכתב בעל העיטור (באות תיו סימן יא): ומסתברא דלאו אסמכתא הוא דלא קאמר מילתא יתירתא אלא לדידך מזביננא לך בשוה ולא בעינן ביה מעכשיו, ומיהו קנין בעינן. ודוקא דלא מיחייב ליה לוקח כלום אבל אי איחייב ליה לוקח[11] ואמר ליה אי מזביננא להאי ארעא לדידך מזביננא לה מאותן מעות שהוא חייב לו ומכרה לאחר במאה קנה קמא ואף על גב דלא קנו מיניה, ואיכא למימר דהאי עובדא כהאי גוונא הוא. עכ”ל. (וע”ע מ”ש בדרכ”מ שם ס”ק ד בשם הנמוק”י והג”מ. וכל מה שדנו בקנין בהלואה – הוי משום רבית). וראיתי שמזה כבר עורר בכנסת הגדולה (הגהות בית יוסף סימן רד אות ה) וכתב, נ”ב: וכן נראה דעת הרב בה”ע שהביא רבינו המחבר ז”ל בטור זה סימן ר”ו ס”א וכן מצאתי בספר מורה  צדק. ע”כ[12]].

והנה דבר חדש ראיתי כעת בספר לב ים (זילבר, עמ”ס קדושין סי’ ח) שהרחיב בדין זה. וכתב כי השו”ע ס”ל לחלק בין קרקע – שמלוה לא קונה בה, לבין מטלטלין – שמלוה קונה בהם. ע”ש. (וראה גם בפסקי דין – ירושלים דיני ממונות ובירורי יהדות ח”ד עמוד עה שציינו לדבריו. וראה נמי בספר ‘תשובות להיכל שלמה’ עמ’ צה, ועמ’  סה, ועמ’ ח, במהדורת תשפ”ד). אולם הפוסקים לא חילקו בזה.

וגם מדברי הב”י הנ”ל בסימן קצ”ב – שדיבר לגבי קרקע, והפנה לדבריו בסימן ר”ד. וכן מדברי הב”י הנ”ל בסימן ק”צ שהביא לדברי הרמב”ם לגבי מכירת קרקע, והפנה לדבריו בסימן קצ”ט (ס”א) ובסימן ר”ד (ס”ו – ח). משמע שלא ראה חילוק בין קרקע למטלטלין. (אא”כ נימא שרק כשהגיע תור הכרעת ההלכה  בשו”ע נחת לחלק בזה).

ואכן אף שבשו”ת זרע אברהם (יצחקי, חו”מ סי’ ח. דף צה:) כתב, כי מרן בשו”ע אפי’ במטלטלין לא הכריע כי הביא פלוגתא בסימן ר”ד. ובקרקע לא פורש מה דעתו. ע”ש. מ”מ מצאתי בספר צדק ומשפט (ס”ס  רד) שדחה לדבריו, וכתב בהדיא, שאין בידנו לחלק בין קרקע למטלטלין. ע”ש.

וכתב לי הרה”ג משה פרץ שליט”א: מש”כ בדין קנין במלוה – ראה עוד בס’ ציון במשפט למהרר”מ אלבאז ערך קנין אות ג שגם הוא חילק בין קרקע למטלטלין. ועי’ בביאור מהרא”ח סימן ס אות לג. ע”כ. ועיינתי בספר ציון במשפט שם, וראיתי שכה כתב: קניית קרקע בחוב קדום במחלוקת שנוי, עיין סי’ קצ”ה ס”י בהג”ה. ולענין מטלטלין עי’ סי’ ר”ד ס”י, וסי’ קצ”ט ס”ב ובסמ”ע שם (סק”ד). ע”כ. ואיני יודע אם מוכרח שכוונתו לחלק בזה לדינא, או רק כמראה מקום בא וציין לפי המפורש. (ובביאור מהרא”ח לא  נחת לפרט זה בהדיא. וע”ע לעיל בסוף אות ט מלשון ס’ לקט יוסף).

[יא]

פש גבן לעורר ממקום רביעי בשו”ע, שגם ממנו לכאו’ יש סתירה בפסקים ובדברי הסמ”ע. וזאת מהכתוב לעיל בסימן ס’ סעיף ז’: ראובן הלוה לשמעון מנה, ואחר זמן כתב לו שטר בקנין: מחמת שלויתי  מפלוני כך וכך ונתחייבתי לו בהם משכנתי לו קרקע פלוני, זכה במשכונא. ע”כ. הרי שפסק כי חוב קונה.

[ויש להעצים את ההערה, כי מקור דברי השו”ע בסימן ס’ הינו מבעל התרומות (ע”ש בשער המשפט ס”ק ז). וגם מקור דברי השו”ע בסימן קצ”ה (הנ”ל באות ח) הינו מבעל התרומות. וכמבואר בב”י על אתר].

ואכן בסמ”ע שם (ס”ק כא) כתב: אף על גב דקי”ל דבהלואה אפילו לא הוציאה עדיין, כיון דמלוה להוצאה ניתנה הוי ליה כאילו כבר הוציאה ואין כאן דמים לקנות בו גוף הקרקע, וכמ”ש הטור לקמן בסימן ר”ד סעיף ז’ בשם הרא”ש. מ”מ כאן קנה במשכונא אפילו כבר הוציא המעות, כיון שלא בא לקנות גוף הקרקע אלא לאכול ממנה הפירות עד שיתן לו דמיו, הוה ליה כמלוה ע”פ ונותן לו משכון עליה, דאינו  יכול להוציא מידו המשכון עד שיתן לו דמיו. טור. ע”ש. ע”כ. (וע”ע בדבריו בס”ק כב).

אבל כל דבריו הינם רק התייחסות לדעת הטור, שבזה נוכל לומר שפסק כדברי אביו הרא”ש. אבל מה נעשה עם דברי השו”ע גופיה שלא פשוט שפסק כרא”ש, וכמ”ש הסמ”ע גופיה במק”א שדעת השו”ע  כרמב”ם.

ומצאתי בפעמוני זהב (סימן ס סעיף ז אות יא) שכתב: בסמ”ע סקכ”א וסקכ”ב. זה ימים הקשה אלי הרב כמוה”ר יוסף בירדוגו נר”ו דברי הסמ”ע שבסעיף כ”א עם דברי הסמ”ע שבסי’ קצ”א, דמכאן משמע דקרקע אינה נקנית לגופה מכח ההלואה אפילו כתב לו שטר קנין כדמוכח מסעיף [קטן] כ”ב, ולקמן בסי’ קצ”א סק”ה כתב וזה לשונו: ואם מקנה לו קרקע בחוב שחייב לו המוכר וכתב לו שטר שדה מכורה לך קנאה בשטר לחוד, דודאי גמר להקנותו במה שנתחייב לו, וכן כתב הרשב”א בתשובה הביאה הבית יוסף עד כאן. אם כן דברי הסמ”ע אלו סתראי נינהו זהו מה שקשה לו ונשאר אצלו בצ”ע. והיתה תשובתי אליו דנראה לי לתרץ, דהסמ”ע לא כתב זה אלא לסברת הטור שהוא מקור דין זה שפסק כאן מרן בשלחן ערוך משמו, ועל זה הוצרך לטעם זה הואיל ולא בא אלא לקנות הפירות, דהא לפי זה סבירא ליה דהטור סבירא ליה דבגוף הקרקע לא מהני אלא בנתן לו מעות, אבל בהלואה אפילו כתב לו שטר קנין לא מהני, ואם כן בסמ”ע דכאן הביא טעם הטור בעל ההלכה אבל לגבי הדין ודאי לאו כוותיה דלענין הגוף עצמו קנה, וכמו שכתב הבית יוסף בסי’ קצ”א משם הרשב”א בסתם דאפילו הקרקע עצמו נקנה  בהלואה היכא דכתב לו שדי מכורה לך, ולא כתב כאן הסמ”ע כן אלא לדעת הטור וקל להבין. עכ”ד.

וע”ע בשער משפט שם (סימן ס ס”ק ז), ובשו”ת שערי עזרה (טראב, חושן משפט סימן לו. ד”ה ועיין בש”ע). ובדברינו לעיל (באות ט) מספר שערי חיים (בורג’ל, חו”מ סי’ רד), ובשו”ת יש מאין (סימן כט). ע”ש.

ופלא שדבר כזה יסודי, נתרבו בו סתירות בשו”ע בד’ מקומות! וגם בדברי גדולי נושאי כליו, בלא שיעוררו בזה מספיק ובהשקפה אחת כוללת על כל המקומות. ואני כתבתי רק ממה שהתעוררתי בשעת החזרה שאת הכל בסקירה אחת סקרתי, וקצת לעיין בדברי שאר גדולי הפוסקים יצאתי. [ומסתמא  שהמוסיף לעיין בספרי האחרונים ימצא בזה עוד דברים]. וה’ יאיר עינינו.

 

[1] והיינו ממה שהשו”ע סתם שקנה בחוב הבא מחמת מכר, אפי’ בלא אמירת ‘בהנאת מחילת’ וכו’, והרמ”א הביא י”א שדוקא צריך לומר כן. וזאת משום שלסתם בשו”ע – לולי מה שגזרו שמעות לא יקנו, קנה גם במלוה כמעות, ובמלוה הבאה מחמת מכר לא גזרו. ולי”א ברמ”א בעלמא מלוה ל”ק, ולכן גם במלוה הבאה מחמת מכר צריך שיאמר שקונה בהנאה. [ומ”ש השו”ע שבמלוה שלא מחמת מכר ל”ק, היינו לענין שיקנה לגמרי, ואה”נ לדעת הרמב”ם (והשו”ע) קנה לענין מי שפרע]. וכמ”ש הגר”א והסמ”ע. ע”ש.

אבל לולי דברי הגר”א והסמ”ע יכולנו לפרש כי לכ”ע בעלמא מלוה ל”ק כלל, ובמלוה הבאה מחמת מכר – לדעת הסתם בשו”ע קנה בגלל שלא גזרו בכה”ג משום שאינה שכיחה, ותו לא. ולדעת הרמ”א אי”ז [רק] מצד שלא גזרו בכה”ג, אלא בגלל שמקדש בהנאה. וכמבוארת פלוגתא זו בב”י ובדרכי משה (ס”ק א). ע”ש היטב. והבן.

[2] וכיו”ב מוכח בש”ך חושן משפט סימן רט”ו (ס”ק ב) שכתב: וצריך המוכר ליקח וכו’ – עיין בתשובות רשד”ם סי’ רצ”ח. ע’ בסמ”ע ס”ק ל”ב ומהתימ’ על מור”ם שלא הביאו לפחות לי”א וכו’. ואין כאן תימה כלל וכו’. ע”כ. ומה שכתב ע’ בסמ”ע וכו’ אינו שייך לדיבור המתחיל שנקבע בו אלא לתחילת הסעיף. ומשמע לי שזו הוספה מאוחרת בש”ך.

וכזאת מפורש בש”ך חושן משפט סימן רט”ז (ס”ק א) שבסיום הדיבור נכתב (במוסגר): ע”כ מצאתי תוך כתביו שכתב בימי חורפו. ע”כ. וכזאת גם בש”ך סימן ר”ל (סס”ק א): זה מצאתי בכתביו שכתב בימי חורפו. ע”כ. וכזאת עוד בש”ך בסימן רל”א (ס”ק ד), ובסימן רמ”א (ס”ק ה) שכתב דלא כהסמ”ע. וכתוב שם: זה מצאתי בכתביו שכתב בימי חורפו. ע”כ. (אולם במקורות האחרונים יש מקום לדקדק שבשאר המקומות שלא התפרש כן, אין לומר זאת. וי”ל).

[ויש להביא מ”ש הגאון מבוטשאטש בכסף הקדשים – על הנדפס בש”ך חו”מ סימן רמ”א (ס”ק ה), וז”ל: צלע”ע אודות מה שהדפיסו בשם הש”ך ז”ל בחלק שני חו”מ וכ’ שכתב כן מימי חורפו, אולי לא כתב כלל להלכה. והוא לא נתן הדברים אל הדפוס (וממה שע”י חלום תבע להביא לדפוס, אין הכרע הלכה, ודברי חלומות לא מעלין וכו’ לגבי הלכה, שלא בשמים היא). ומחבר שכותב שכוונתו רק להלכה ולא למעשה מ”מ יש על פיו הוראת פנים בהלכה, מה שאין כן מ”ש בימי חורפו, אולי לא כתב כן גם להלכה. ואולי מ”מ ילמד סתום מהמפורש צד הכרע שכ”ה פנים להלכה וכ”ה במקום דפליג כיון שגילה דעתו צד ניגוד על שלפניו הו”ל הכרע כבתראי. ואולי יש הכרע ע”י הרב חתנו של הש”ך ז”ל שהביא להדפוס חיבור הש”ך ז”ל על חו”מ שהוא היה גדול בתוה”ק ומסתמא כשהביא להדפוס עיין היטב, וחזקה על חבר שאינו מוציא מתחת ידו מה שאינו מתוקן. ואולי סמך את עצמו להעתיק רק מה שכתב חמיו ז”ל ולא יותר וצלע”ע היטב. ע”כ. (וע”ע בשו”ת להורות נתן חלק יב סימן קכט אות ד)].

וציין לי הרה”ג משה פרץ שליט”א לעיין במאמרו של הרה”ג יהושע ענבל נר”ו הנדפס בקובץ ישורון (חלק לג), וראיתי שכתב (עמוד תשנה): חלק חו”מ מהש”ך עשוי מכמה מהדורות, יש סוגיות שנשאר בידינו רק הציונים הראשונים שמציין הרבה לרשד”ם ומהריב”ל ובעלי התשובות שקדמו לו, ודברים בולטים שיש להעיר על הסמ”ע, אבל לא יותר מזה, כמו חלק מהלכות דיינים, הלכות שכנים, וכן הלכות נזיקין ועוד. (ולעתים נמצא במקומות כאלו מילתא דתמיהא וכו’). וכנראה אלו רק הגליונות בלי הביאור. ויש סוגיות שמחובר בהן כמה מהדורות ובאותו סימן מדבר על אותו נושא כמה פעמים, או בקירוב לו. ויש סוגיות שבא באריכות נוראה, ומן הסתם היה דעתו לקצרו, אף שגם לחו”מ חיבר מתחילה פי’ הארוך ומציין לו כמה פעמים. ע”כ. ובהמשך דבריו (עמ’ תשסב-ג) עמד אודות ההוספות והגהות שנדפסו בספר ש”ך מדברי בנו או חתנו או מימי חרפו, ועל מה אפשר לומר כן. (והעיר בדברי הגאון מבוטשאטש הנ”ל). ע”ש וצרף ממה שכתבנו כאן. (וראה גם בחידושינו לסימן קצ”ד סעיף א’. דיבור שני. אות ב).

[3] ואף למה שצידדנו לעיל (אות א בהערה) בביאור השיטות שבשו”ע. עדיין קשה מדוע הש”ך לא הזכיר מהכתוב בבית יוסף שם. [ובב”י שם בסימן קצ”ט הביא מי שסובר שאף דעת הרי”ף היא כרמב”ם. וגם כאן בסימן ר”ד (ס”ק ו) סיכם וכתב שכן דעת כל המפרשים – שהרי”ף סובר כרמב”ם, זולתי הרמב”ן. ע”ש].

[4] צע”ג מ”ש ‘בקרקע לענין מי שפרע’. כי בקרקע קונה לגמרי, ובמטלטלין זה לענין מי שפרע. וכמפורש בסמ”ע בסימן קצ”ט (ס”ק ה) ובסימן רד (ס”ק טו). ופלא שגם במהדורות החדשים העתיקו כן, ואף בספרי אחרונים רבים ציטטו כן, ולכאו’ זה ט”ס לדינא. ונראה שבמקום ‘בקרקע’ צ”ל במטלטלין, וכדאיירי בזה השו”ע בב’ המקומות.

ומעלת ידידי הרה”ג שמואל כהן (בן הגר”מ) אמר לי, כי לחומר ההערה, וגם התמיה מהתעלמות האחרונים, אולי אפשר לצדד דעכ”פ אין בזה טעות ‘לדינא’, (אף שעדיין אי”ז מפורש במקורות שציין להם הסמ”ע), והיינו משום שבע”כ לא היה כאן שטר, כי אם היה שטר היה קונה לקרקע מצד השטר (בלא עייל ונפיק אזוזי וכו’), וא”כ כל מה שקנה זה לענין מי שפרע. ע”כ. [אבל כ”ז בהנחה שיש מי שפרע בקרקע. והפוסקים נתחבטו בזה טובא. וראה בפתחי תשובה (סי’ רד ס”ק ב. וסי’ רט ס”ק יב). ומאידך בשו”ת שואל ומשיב (מהדורא קמא חלק א סימן לח) למד (מהב”י) שאין. ובמראה הפנים (מסכת בבא מציעא פרק ד דף טו ע”א סד”ה טבעת) הוכיח מהרמב”ם שיש. ע”ש. וע”ע בשו”ת אבן ישראל (ח”ט סי’ קסב אות ב). והאריכו בזה בספרים. ואכמ”ל].

שוב התבוננתי כי בנתיבות הנדפס בשו”ע מהדורת ‘לשם’ (תשס”ז), הנוסח ‘במטלטלין’, ושפיר כתבו. (ואפי’ לא ציינו שזו הגה. וגם לא תיקנו לתיבת ‘כדעת’ הנ”ל). וששתי.

[5] ובמשך הזמנים ראיתי שמצאנו עוד כיו”ב בדברי הש”ך, והיינו להלן בסימן רנ”ב ס”ק ד וס”ק ז (ב’ פעמים באותו הסימן!) שסתם לדין, ולא הזכיר לפלוגתא שבשו”ע בסימן ר”נ סעיף כ”ג. וכמו שהעירו בזה גדולי האחרונים שם (ראה בנתיבות ס”ק ב. ובפת”ש ס”ק ג). וראה דוגמאות נוספות לזה בחידושינו לסימן שמ”ח סעיף א’. ולסימן תכ”א אות ו’.

[וגדולה מזאת תראה בש”ך לעיל בסימן ע”ה (סס”ק א) שכתב: ‘לא ידעתי מדוע לא הזכירו הטור והמחבר בשום מקום מדינים אלו’. ובפת”ש (סס”ק א) הביא מהאחרונים שתמהו עליו מדברי הטור והרמ”א מפורשים. ע”ש. (וע”ע בש”ך שם סס”ק נו שכתב: כל זה נ”ל ברור ודוק היטב. שוב מצאתי כן מבואר להדיא בטור ומחבר לקמן סימן פ”ח. ע”כ)].

[6] ראה בדברי הסמ”ע גופיה בסימן רכ”ג (סס”ק ב) שכתב: והמחבר שלא כתב כן בשם הטור לרבותא, משום דניחא להמחבר לכתוב רבותא דהרמב”ם דנמשך תמיד בתריה וכידוע. ע”כ. (וראה גם בסמ”ע סי’ רכז ס”ק לא).

[7] אש”ה: איני יודע מי הוסיף לתיבה זו (שבמוסגר), ולפנינו אי”ז רק מדברי הרמ”א בהגה, אלא זה ב’ דעות בשו”ע. (כי השו”ע סיים ‘ויש חולקים’, והרמ”א רק המשיך ופירש מה הם סוברים). אכן מהמשך דברי המעשה רוקח שכתב … ‘וגם שם הגיה מור”ם בהג”ה’, נראה שכך היה לפניו בשו”ע.

[8] והמעיין בגוף דברי התוס’, יראה שסיימו ביתר פירוש: כי היכי דלא מצי לקדושי בהן איתתא לפי שהוא מלוה, ה”נ לא מצי למיקני בהן קרקע. ע”כ.

[9] וראה בסמ”ע שם (סימן קצא ס”ק ה) שכתב: ואם מקנה לו שדה בחוב שחייב לו המוכר, וכתב לו שטר שדי מכורה לך, קנאו בשטר לחוד, שודאי גמר להקנותו לו במה שנתחייב לו כבר, וכ”כ רשב”א בתשובה הביאו הב”י. ע”כ. וגם בנתיבות המשפט שם (חידושים ס”ק ו) כתב: ואם הקנה לו שדה בחוב שחייב לו המוכר, קנה בשטר לחוד, כיון דליכא חסרון דמים. סמ”ע. ע”כ. (ולעיל הבאנו סתירות בדברי הסמ”ע בעיקר הדין).

[10] וע”ע בבית יוסף יורה דעה ריש סימן קע”ד, שהביא כי כתב הרשב”א בתשובה (ח”ג סי’ תלה), שינ”ש זה הרי הוא כמכר, רצוני לומר כאילו מכר קרקע זה לחבירו וחוזר ולוקחו ממנו להעלות לו אותו סך בכל שנה, ושורת הדין כל מי שמוכר קרקע ומתנה בשעת המכר שאם יהיו לו מעות יחזירם ללוקח אין זה מכר אלא מלוה, ובכל כיוצא בזה יש בו משום רבית וכו’.

[11] ראה בכנסת הגדולה (הגהות בית יוסף סימן רו אות ד) שכתב, נ”ב: טעות סופר הוא וצ”ל דוקא דלא מחייב ללוקח כלום אבל אי מחייב ללוקח וכו’. ע”כ. ואכן מצאתי גם למוהר”א ששון בשו”ת תורת אמת (סימן קלג) שציטט: ודוקא דלא מחייב ליה ללוקח כלום אבל אי אחייב ליה ללוקח. ע”כ.

[12] וראה גם בהערות וביאורים שבטור המאור סימן ר”ו (עמ’ ריא הערה 3) שהוסיפו שבספר מטה שמעון (סי’ רד אות ח) הקשה מזה על מ”ש הש”ך (הנ”ל) שבעל העיטור (באות אגב) סובר שמלוה אינה קונה. וכתבו בשם ספר שער חדש (שם אות לא) כי לשון בעל העיטור שהביא הב”י אינה מופיעה בספר העיטור לפנינו. ע”כ. ואכן גם אני לא מצאתי ללשון זו בעיטור לפנינו (ראה בספר העיטור אות ת – תנאי דף לט טור ב). אבל ראיתי בספר קובץ שיטות קמאי (מסכת ע”ז דף עב.) שציטטו כן מהעיטור (אות ת תנאי). וכנראה לקחו לזה מהב”י.