האם מדידה מועילה לקנין משיכה

[א]

כתב הרמ”א בהגה חו”מ סימן ר’ בסעיף ג’: ויש מחלקין דאם אינו ברשות לוקח רק בסימטא וכיוצא בזה אין כליו קונים, אא”כ מדד. ע”כ.

וכתב על זה הסמ”ע שם בס”ק ח’: אא”כ מדד – פירוש, מדדם המוכר ונתנם לתוך כליו דהלוקח העומד בסימטא, אבל אם מדד הלוקח, קנה במדידה אפילו בלא כליו, משום דבשעת המדידה משכן, וכמו  שכתבו הטור בסימן זה סעיף י”ג ומור”ם סעיף ז’ בהג”ה. ע”ש. ע”כ.

ובפשטות משמע דנוקט הסמ”ע – שבדברי הרמ”א בסעיף ז’ מבואר שסובר שמדידה היא כמשיכה. ונחזי אנן.

[ב]

הנה שם בסעיף ז’ כתב הרמ”א בהגה: וי”א דכל זה כשמדד המוכר; אבל אם מדד הלוקח, קנה בכל ענין, דמדידתו הוי כמשיכה (טור). ויש חולקין (טור בשם הראב”ד). ע”כ.

הרי שביש קמא הביא הרמ”א שיועיל. וביש בתרא הביא שלא יועיל. ולא גילה הרמ”א כאן בסעיף ז’ בהדיא כמאן ס”ל. והסמ”ע בס”ק ח’ הנ”ל נקט בפשטות בדעתו כיש קמא.

ולכאו’ זה מסייע למה שכתבנו בבנין שמואל (על אבה”ע סי’ קה סע’ ד), לגבי יש ויש ברמ”א, דחזינן מכמה דוכתי – שלא נקטו שהרמ”א בא להורות כיש בתרא, כמו הכלל שיש לנו בדברי מרן בשו”ע. ע”ש[1].

אי נמי זה מסייע למה שכתבנו שם (סי’ א סע’ ח עמ’ כח) שאפילו בדברי השו”ע, שונה חלק חושן משפט – שכל דעה שנזכרה בו אפי’ בשם יש קמא, או כיש במקום סתם, יכול המוחזק לומר קים לי כמותה.  וממילא אין כאן הכרעה מוחצת כיש בתרא או כסתם. ומיניה גם לשיטת הרמ”א[2].

(וע”ע מ”ש שם בעמ’ כ –  מדברי הסמ”ע. וע”ע בדבריו בסימן רצה ס”ק ז. ובחידושינו לעיל בסימן קצ”ו ס”ד. ולהלן בסימן ר”ד סעיף י’. סוף אות ה).

אולם עדיין אין כל זה מספיק לבאר מהיכן יצא לסמ”ע לנקוט שדעת הרמ”א בסעיף ז’ כיש קמא. [אלא רק מדוע לא נקט שהרמ”א הכריע כיש בתרא].

ואפשר, שמכיון שמקור דברי הרמ”א בסעיף ג’ הינם דעת התוס’, בא הסמ”ע לפרשם ע”פ דעת התוס’ המובאת בדברי הרמ”א בסעיף ז’.

[ובפרט ע”פ מ”ש בחיבורי בנין שמואל (אבן העזר סי’ טו סע’ כד אות ה ואילך) שמתבאר מדברי כמה מגדולי רבותינו האחרונים, שנקטו – שאף היכן שמרן פסק בשו”ע כהרי”ף והרמב”ם, והרמ”א שתק לו. מ”מ לבני אשכנז דגרירין אחר הרא”ש והתוס’, יש להם לנקוט כוותיה דהרא”ש והתוס’. ושם (בעמ’ פד) הבאנו מדברי הסמ”ע גופיה בזה. עש”ב. וראה גם בדבריו בסימן רל”ו (סס”ק טו). ע”ש. (וע”ע לעיל בחידושים לסימן  ר’ סעיפים ג-ה אות ט. ולהלן בחי’ לסימן רד סע’ י אות ג)].

ועוד יש מקום לדחות, שהסמ”ע בס”ק ח’ – רק רצה לציין לעצם הנדון ולדעה שהובאה בהגה בסעיף ז’. וכן נראה מלשון הנתיבות (חידושים ס”ק יא) שכתב: אא”כ מדד – פירוש, מדד המוכר ונתן לתוך כליו של הלוקח העומד בסימטא, ואם מדד הלוקח יבואר לקמן סעיף ז’ די”א דאפילו בלא כלי קנה, דהמדידה  הוי כמו משיכה. סמ”ע. עכ”ד. (וכמ”ש בבנין שמואל עמ’ תקכב).

אולם כל זה דוחק מעט, כי מפשטות לשון הסמ”ע נראה שסותם שכך ההלכה, והכרעה זו צ”ע מנין.

[ג]

ויש להתיישב עוד בנדון זה, כי הנה על דברי הרמ”א בסעיף ז’ כתב בסמ”ע בס”ק כ”ה: והן הן הדברים שכתבן המחבר בסעיף שאחר זה, אלא שמור”ם העתיק כאן לשון הטור אגב שיטפא. עכ”ד. ונחזי אנן  מהם דברי המחבר בסעיף ח’.

והנה שם כתב מרן בשולחן ערוך: הכניס הלוקח את החמורים לביתו עם התבואה שעליהם, אותה משיכה אינה כלום, אפילו אם פסק הדמים ומדד המוכר על החמורים, לא קנה. ויש מי שאומר שאפילו מדד לוקח על החמורים, לא קנה, שלא נתכוין למשיכה ולקנות במדידה זו, דלמדידה בעלמא נתכוין.  ע”כ. והוסיף הרמ”א בהגה: ויש חולקין וסבירא להו דאם מדד לוקח קנה, וכמו שנתבאר. ע”כ.

וכשנתבונן בדברים, הרי לפנינו שבסעיף ח’ הביא הרמ”א רק לדעה הראשונה שהביא בסעיף ז’. ומעתה היינו יכולים לומר בפשטות כי מזה הסיק הסמ”ע בס”ק ח’ שדעת הרמ”א כיש קמא. וממילא כן עיקר  לדינא.

אלא שלכאורה זה אינו, שהרי הסמ”ע לא ציין לדברי הרמ”א בסעיף ח’ אלא בסעיף ז’. ואין לומר שכוונתו למה שאיהו גופיה כתב בסמ”ע על סעיף ז’ שדברי הרמ”א שם הינם דברי השו”ע בס”ח, ולכן סיים בתיבות ע”ש – ורצה שיעיין הלומד בדבריו שם ויעיין בס”ח. דזה אינו במשמעות דבריו לא בס”ק  ח’ ולא בס”ק כ”ה שכלל לא הפנה לסעיף ח’, וכלל לא התייחס לדעת הרמ”א שם אלא לדעת השו”ע.

[ד]

ובאמת שיש לעיין בדעת השו”ע גופיה בס”ח:

האם הדעה שכתב בסתם ‘אפילו אם פסק הדמים ומדד המוכר על החמורים, לא קנה’, אינה חולקת עם מה שסיים בשם יש מי שאומר – ‘שאפילו מדד לוקח על החמורים, לא קנה, שלא נתכוין למשיכה  ולקנות במדידה זו, דלמדידה בעלמא נתכוין’. ע”כ. אלא שבדברי היש מי שאומר פירט עוד דין.

או שאכן יש כאן מחלוקת והדעה שכתב בסתם סוברת – שאם מדד הלוקח שפיר יועיל. וכפי שאכן סתם הסמ”ע בס”ק ח’ בדברי הרמ”א בסעיף ז’ והפנה לעיין שם. ושם בסעיף ז’ כתב שזה דברי השו”ע בסעיף ח’. והיינו שהשו”ע הביא רק בשם ‘יש’ לדעת החולקים (שעליהם כתב הסמ”ע בס”ק כ”ה לדבריו), וה’סתם’ בדעתו שיועיל, ושכן עיקר. אולם ממה שהרמ”א גופיה בהגה בסעיף ח’ סיים והוסיף ע”ד השו”ע: ‘ויש חולקין וסבירא להו דאם מדד לוקח קנה, וכמו שנתבאר’. ע”כ. לכאו’ משמע דלא ראה לדעה זו בשו”ע אף לא בסתם, דאל”כ מה הוסיף בבא בפני עצמה. אא”כ נימא שרק למראה מקום בא.  וצ”ע.

[ולולי דברי הרמ”א בס”ח שציין לדבריו בס”ז, וכן לולי דברי הסמ”ע בס”ק כ”ה שג”כ הפנה מזה לזה, לכאו’ היה מקום לומר – שדוקא התם בס”ח דאיירי בהכניס הלוקח את החמורים לביתו עם התבואה שעליהם וכו’, אלימא הסברא – ‘שלא נתכוין למשיכה ולקנות במדידה זו דלמדידה בעלמא נתכוין’. כלשון היש מי שאומר בשו”ע. משא”כ במדידה בעלמא יתכן שגם מי שחלק כאן יודה. (וראה בפת”ש ס”ק  ז)].

[ה]

ויש עוד לאלוה מילין במשנת הסמ”ע בהאי מילתא בעוד דוכתא בסימן זה.

כי הנה כתב הרמ”א בסעיף י’: וי”א דאם המדה של מוכר, לא קנה עד שיערה אותה. ע”כ.

ובסמ”ע שם ס”ק כ”ח כתב: ואם הלוקח מודד בה כבר נתבאר בסעיף ח’ דמיד כשהגביה הפירות בשעת מדידה שקנאן, כ”ש כשמודד במדה שלו וגם יש לו רישומים. ע”כ.

הרי שגם כאן כתב הסמ”ע בפשטות שקנה, וציין לסעיף ח’.

וגם בזה יש להתיישב מנין לו פשטות זו, ומדוע כאן ציין לסעיף ח’ ובדבריו בס”ק ח’ ציין לדברי הרמ”א בסעיף ז’. וע”ע בנתיבות (ביאורים ס”ק טז). וה’ יאיר עיני.

[ו]

ועד כאן היו דברינו במשנת השו”ע והרמ”א – ע”פ מה שנקט הסמ”ע בדעתם.

ובאמת שמצאנו עוד לסמ”ע בפרישה כאן (ס”ק ו) שכה כתב בענין זה: לפיכך אם מדד מוכר הפירות וכו’ – דקדק [הטור] וכתב שמדד המוכר, דמשום הכי בעינן שיתנם לתוך כליו של הלוקח, אבל אם מדד הלוקח קנה במדידה לחודא, דמסתמא כשמודד אי אפשר שלא יגביה ידו במדידתו נמצא שקנה בהגבהה וכמ”ש רבינו סעיף י”ג דאם מדד לוקח מסתבר לו דקנה, וכן כתב הרמב”ם (פ”ד ה”ה) זה לשונו  וכן מדד הלוקח ברשות הרבים קנה ראשון ראשון בהגבהה. עכ”ד.

והנה מה שכתב בדעת הטור זה פשוט, שהרי נחלק בזה בהדיא (בסי”ג) על הראב”ד. אכן הוסיף לנו הסמ”ע שכן היא גם דעת הרמב”ם, וכמפורש בדבריו. ומעתה נפתח לנו פתח מרווח לצאת ולבדוק מהי  הכרעת ההלכה בזה. ונחזי אנן.

[ז]

הנה על פלוגתת הטור והראב”ד, כתב מרן בבית יוסף: ‘שתי הסברות איתא בהגהות פרק ד’ מהלכות מכירה (דפוס קושטא[3], ה”א) עיין עליו’. ע”כ.

והשומר לפקודת מרן (כמו שסיים ‘עיין עליו’) ויעיין בגוף דברי הג”מ, יראה שכבר הביא לדברי הרמב”ם הללו, והוסיף לו חברים מהראשונים, ודלא כראב”ד.

נמצא א”כ, שכבר נחת מרן לדעת הרמב”ם בזה.

ומעתה לכאו’ היה מסתבר יותר לומר שדעת מרן לפסוק כרמב”ם כדרכו, והסתם בשו”ע בס”ח חולק על היש.

אלא שאינו מוכרח לפי שי”ל שמכיון דהויא פלוגתא, לא רצה השו”ע להכריע בהדיא, שהרי י”ל שבספק נעמיד ממון על חזקתו, והיינו אצל המוכר שנמצאים הפירות בכליו אע”פ שהלוקח מושך. (עי’  בש”ך בסמוך סי’ רב סק”ט).

[ח]

ובפרט כי מצאנו עוד למרן גופיה בבדק הבית בס”ס קפ”ט, שהביא בפשטות לדברי הראב”ד שהובאו בטור כאן, וכתב שיש ללמוד מזה – שאם משך או הגביה מטלטלין ולא נתכוין לקנות לא קנה. שהרי כתב הראב”ד שאפילו מדד לוקח על החמורים לא קנה שלא נתכוין למשיכה ולקנות במדידה זו. ע”כ. ובפשטות משמע שס”ל כוותיה, אא”כ נדחוק ונאמר שכל רצונו של מרן אינו אלא ללמוד משם שצריך כוונה ולא נחת לומר שכן דעתו בעצם המקרה המסויים שדיבר עליו הראב”ד. (ובאמת שהאחרונים כבר  עוררו דלכאו’ הטור סותר ד”ע בזה, וכתבו דרכים שונים. וראה לעיל בחידושינו לסימן קפ”ט, דיבור רביעי, אות ו בהערה).

[ט]

ולאחר כותבי לכ”ז, בצאתי חופש’י לראות מה דיברו בזה רבותינו, מצאתי בס”ד שאכן נתחבטו טובא מהי הכרעת מרן השו”ע בהא, וג’ דרכים נאמרו בזה.

א’ – הגרח”מ אמארילייו משאלוניקי בספרו הלכה למשה על הרמב”ם (מכירה פ”ד ה”ה) הסתפק בזה והעלה בהדיא לצדדים אשר צידדנו בדברי השו”ע והרמ”א בס”ד, וכה כתב: ומרן ז”ל בשו”ע ס”ח סתם כדברי הר”י בעל הטורים דאי מדד מוכר לא קנה, דמשמע מינה מדד לוקח קנה, ושוב הביא סברת הראב”ד ז”ל בשם יש מי שאומר, וכבר ידוע הכלל דהסברא דמביא בסתם היא העיקרית לדעתו ז”ל. ומור”ם ז”ל שם בספר המפה כתב ויש חולקים וסבירא להו דאם מדד לוקח קנה וכמ”ש ס”ז. והנה מלבד שלא היה צריך להזכיר שם סברת החולקים דכבר כתבם מרן ז”ל בשלחנו כמ”ש, גם אעיקרא דדינא מ”ש מור”ם ז”ל אלו הסברות בס”ו היה שלא לצורך מאחר שכבר כתבם מרן ז”ל בשו”ע כמ”ש. וכבר ראיתי לסמ”ע ס”ק כ”ה נרגש מזה יעו”ש. והרב בעל הלבוש ז”ל ערבב יותר הדברים שבס”ו הביא סברת הטור בשם י”א, ובס”ח העתיק דברי מרן שבשו”ע. וכשבא לכתוב ומדד על החמורים לא כתב ומדד מוכר כדברי מרן, ושוב הביא סברת הראב”ד ז”ל בשם יש אומרים ושיש חולקים, ואנחנו לא נדע מהו כונתו. ואפשר דסוברים ז”ל דמרן ז”ל מ”ש בתחילה סברא הסתמית, לא נחית לומר לאם מדד הלוקח דקנה מטעם משיכה או הגבהה, אלא אורחא דמילתא נקט, ומדד המוכר דהיינו מי שדרכו למדוד כמ”ש לעיל בשם ר”י ז”ל, ושוב הביא סברת הראב”ד ז”ל בסתמא בשם יש מי שאומר. ועל זה רמזו מור”ם ותלמידו הרב בעל הלבוש ז”ל סברת החולקים שכתבו לעיל מינה. וכן ראיתי למהריקא”ש ז”ל בסי’ קצ”ח דכתב ז”ל משך או הגביה מטלטלין ולא נתכוון לקנות לא קנה כמ”ש מרן בספר בדק הבית בסימן  קפ”ט וכו’. עכ”ד. ע”ש עוד מ”ש בכ”ז. וששתי שכבר עלו צדדים אלו על שולחנו ומספקא ליה בהכי.

ולעומת זאת ראיתי בשו”ת חתם סופר (ח”ה חו”מ ס”ס צט) שכתב: ובר מן דין נ”ל דהכא כבר קנה במדידה להסוברים דסתם מדידה קונה אפי’ אינו עושה רק למדוד ולידע המדה כמבואר בטור סי’ ר’ ובש”ע שם ברמ”א סוף סעי’ ז’. והמחבר הביא דעת הראב”ד החולק בשם יש מי שאומר משמע דהעיקר כדיעה  הראשונה. ע”כ. הרי שהניח בפשטות בדעת השו”ע דמהני.

ולאידך גיסא ראיתי בהערות וביאורים שבטור המאור כאן (סי’ ר’ עמ’ קנט מס’ 6) שהביאו מספר ‘דין אמת’, שתמה, מאחר שהרמב”ם סובר כטור, למה פסק השו”ע בסעיף ח’ שהעיקר כראב”ד בשם יש מי שאומר. וע”ע בפעמוני זהב ס”ב. ע”כ. הרי שהניח בפשטות בדעת השו”ע דלא מהני. ונמצא לפנינו ג’ דעות בדעת מרן. ומעתה יל”ע ביתר שאת לענין טענת קים לי שתועיל הכא אף בדעת מרן (עי’ בסו”ד  ס’ הלכה למשה הנ”ל).

וע”ע בס’ רועה בשושנים (כאן, סוף עמ’ שלה ואילך) שג”כ עמד בדעת מרן בהא, והביא מהחק”ל ומס’ צדק ומשפט. ע”ש. והנלענ”ד בס”ד כתבתי.

[1] וראה עוד בריש ספר בית דוד משאלוניקי הנדפמ”ח (בפרקי תולדות שבראשו או”ח עמ’ 57 אות ה), מה שציינו לדברי הב”ד ולהערותיהם בהרחבה על דבריו, אודות מ”ש שגם ברמ”א הלכה כיש בתרא.

[2] וגם כרגע ראיתי עוד מה שנחלק התוספת שבת (סימן שפה ס”ק ד) עם התבואות שור, אודות סתם ויש ברמ”א. ע”ש.

[3] ולא ברגיל. (וכבר כתבו בתחילת הג”מ שברמב”ם מהדורת הרב פרנקל, שהב”י תמיד השתמש במהדורא זו של דפוס קושטא). וזה גרם להגרח”מ אמארילייו משאלוניקי בספרו הלכה למשה על הרמב”ם (מכירה פ”ד ה”ה) לכתוב על דברי הב”י כאן [שציין על פלוגתת הטור והראב”ד, דב’ הסברות איתא בהגהות פ”ד מהל’ מכירה]: וכעת לא מצאתי בהגהות מיימוני שלנו (וכבר העירו שם במוסגר שכן נמצא בדפוס קושטא). והוסיף: ויש לעמוד הן על הר”י בעל הטורים ז”ל, דכתב מסברא דנפשיה ‘ולא מסתברא’, ולא הזכיר שכן דעת רבינו ז”ל, והן על מרן ז”ל דכל רז לא אניס ליה ודרכו להביא כל הסברות בספרו ובפרט סברת רבינו ז”ל, והיאך לא הזכירה בב”י, והוצרך להביא עצות מרחוק מדברי ההגהות שהר”י חולק על הראב”ד ז”ל וכו’. ע”כ. ולאמור הכל ניחא כי בהג”מ כבר הביא לשיטות הראשונים בזה.

[וע”ע בקצות החושן (סימן רב ס”ק ו) שכתב: עיין ב”י (סעיף ז) שכתב בשם הגהת מיימוני פ”ג ממכירה וז”ל, נ”ל דלא בעי ישן אלא בגט דחוב הוא לה ע”ש. ובהגהות מיימוני שלפנינו (אות כ) לא נמצא דבר מזה ואדרבה כתב דבעי נמי כפות וישן. ואולי בהגהות מיימוני שלפני הב”י מצא כתוב להיפך. ע”כ]. (וראה גם בס’ אבני יסוד, כללי מרן כלל מח).

וכבר הביא החיד”א בשו”ת יוסף אומץ (סימן מח), לדברי הרב כנה”ג (יו”ד סימן קלב הגהת ב”י אות כה) שכתב, דדרך מרן שלא להאריך, ובוחר להביא הדבר משם הפוסק היותר נעלם יותר מהמפורסם. ע”כ. והרחבתי בכלל זה בחיבורי בנין שמואל (אבה”ע סי’ ב סע’ י). ע”ש. ובדומה לנדו”ד ממש תראה לנין בעל כף החיים ה”ה הגריח”ס נר”ו, בספרו זכרון משה (ח”ב ס”ס יב), שהביא שבספר בירור הלכה תמה על כה”ח שלא הביא לגרח”פ, והשיבו הגריח”ס שהוא תמה על תמיהתו, שהרי בכה”ח הביא לדברי היפ”ל, והמעיין שם יראה שכבר הוא הביא לדברי אביו הגרח”פ, ומה צריך עוד. וז”ב. עכ”ד. וכתבתי בקונ’ חדר המטות (הנדפס בסו”ס ב”ש הנ”ל אות לב) שמצאתי שכן עשה גם החיד”א כמ”ש בספרו יוסף אומץ (מז, א) והובא בשו”ת חזון עובדיה (עמ’ תתמט). ע”ש. ודבר זה פשוט הוא, ושכן אורחות המחברים ודבר הלמד הוא ממה שהבאתי מרבים ועצומים בחיבורי צלותא דשמואל (עמ’ רצג). ע”ש.