[א] חקירה ביסוד הקנין
ביסוד סיטומתא עלה בדעתי לחקור בס”ד:
האם זה עוד מעשה קנין.
או רק תוצאה של קנין בלא מעשה ממערכת הקנינים.
שהרי סוג המעשה שמביא לתוצאת הקנין בזה – אינו קבוע ואינו מדברי חז”ל, אלא משתנה ומתחדש לפי מנהג הסוחרים שבכל דור ודור. ומעתה כשם שמצאנו דברים שנקנים באמירה, לפי שעיקר הקנין [עכ”פ בהם] הינו מסיבת גמירות הדעת, ה”נ כשזה מנהג הסוחרים יש גמירות דעת ושפיר קונה מצד זה.
ויש לי להאיר ולהעיר ע”פ הפלפול בחקירה זו כמה דברים ודקדוקים שעדיין לא ראיתי שנגעו בהם, או שצדקו הכותבים בהם.
[ב] האם רש”י ור”ח נחלקו בביאור ‘סיטומתא’
הנה כתב הטור: יש עוד דבר שהמטלטלין נקנין בו, והיינו דאמר רב פפא סיטומתא קניא (ב”מ עד.), ופירש”י היינו רושם שרושמין החנונים החביות כשלוקחין מבעל היין וכו’. ור”ח פירש כדרך שנוהגין בגמר המקח שתוקע כפו לכף חבירו ובזה נגמר המקח. וכתב א”א הרא”ש ז”ל, וכיוצא בזה באיזה דבר שנהגו לגמור המקח כגון במקום שנותן הלוקח פשוט אחד למוכר ובזה נגמר המקח. ע”כ. וכ”ה בפסקי הרא”ש (מסכת בבא מציעא פרק ה סימן עב). ובשו”ת הרא”ש (כלל יג ס”ס כ)[1].
ובפשטות יש כאן מחלוקת בין רש”י לר”ח בפירוש תיבת ‘סיטומתא’, כי רש”י כתב דהיינו חותם שרושמים החנונים על החביות של יין שלוקחים הרבה ביחד ומניחין אותן באוצר הבעלים ומוליכין אותם אחת אחת למכור לחנות ורושמים אותם לדעת שכל הרשומות נמכרות. עכ”ל. וביאר בפרישה (ס”ק א), שזה כמ”ש “וחתמו בטבעת המלך”, דמתרגמינן וסטימו בעזקתא דסיטומתא דמלכא. [וראה נמי בביאור הגר”א שכתב: ורשם וכו’ – וכן פירש”י שם סיטומתא חותם שרושמין וכו’. וכ”ה בתרגום יב”ע על פ’ ותאמר חותמך – סיטומתך כו’. ע”כ]. ור”ח מפרש תיבת סיטומתא – ששרשו “טם” והוא לשון נהרא טמימא (מו”ק ד:), שפירושו סתום כלומר בזה נגמר ונסתם הקנין. אי נמי גם לדידיה פירוש רושם שכל מה שנוהגין בגמר המקח על ידי המעשה יהיה מה שיהיה קרוי רושם וסימן. עכ”ד. וראה נמי בחכמת מנוח (נדפס בילקוט מפרשים בסוף טור מהדורת המאור) שכתב, כי ר”ח מפרש סיטומתא לשון חתימה וגמר, כמו וחתמו בטבעת המלך, ותרגומו – וסטימו בעזקתא דסיטומתא דמלכא. א”נ ר”ח גריס סיתומתא לשון סתימה וגמר. וכך גריס הרא”ש בפרק איזהו נשך. ע”כ.
וכשתימצי לומר, לרש”י – יסוד הענין הינו בחפץ הנקנה. [או בכעין פעולה שמחשיבים אותה כפעולת קנין כדלהלן. ופעולת קנין עוסקת בדבר הנקנה]. ולר”ח – בדעת המוכר והלוקח לגמור למקח והממכר.
ואם נפליג יותר נימא, דלרש”י יש כאן גם מעשה קנין, ולכן צריך לפעול סביב החפץ הנקנה. ולר”ח גמירות הדעת היא שקונה. ונמצא א”כ דלכאו’ רש”י ור”ח פליגי בחקירה הנ”ל.
[ג] ביאור דברי רבותינו הראשונים בשם רש”י ור”ח
אולם ראיתי באור זרוע (בבא מציעא סימן רל) שכתב: אמר רב פפא משמיה דרבא, האי סיטומתא קניא. פירש”י זצ”ל חותם שרושמין החנונים על החביות של יין שלוקחים הרבה ביחד ומניחים אותם באוצר הבעלים ומוליכין אותם אחת אחת למכור ורושמין חותם זה לדעת שכל הרשומות מכורות. למאי הילכתא רב חביבא אמר למיקני ממש. רבנן אמרי לקבולי עליה מי שפרע. והילכתא לקבולי עליה מי שפרע. ובאתרא דלמיקני ביה ממש קני ממש. פירש”י זצ”ל ובאתרא דרגילין לרשום על מנת דבר שתהא קנויה לו כאילו משך קני. וכן פר”ח זצ”ל. עכ”ד.
ובפשטות מה שסיים שכן פר”ח, קאי על כל הענין (ראה בחיבורי בנין שמואל על אבה”ע סי’ קמד סע’ ב), ולפ”ז נמצא שהאו”ז משווה לפרש”י עם פי’ ר”ח. ובע”כ צ”ל שהבין כי לא פליגי, אלא רש”י ביאר לפשט דברי רב פפא בגמ’. ור”ח ביאר ליוצא מזה לפי המנהג במקומו ושעתו, ודברי ר”ח הוו רק כהוספת מקרה על המפורש בדברי רש”י.
וכן יש לי לדקדק מדברי שו”ת הרשב”ש (סימן תקנז) שכתב: ר”ח ז”ל כתב כל היכא דנהיגי תגרי לגמור המקח בתקיעת כף קנה, דלא גרע ממאי דאמר רב פפא משמיה דרבה בפרק איזהו נשך האי סטומתא קניא וכו’. וסטומתא הוא החותם שחותמין הסחורות בשעת גמר קנין. וכתוב ג”כ בספר החשן בשם הרא”ש ז”ל שבמקום שנוהגים לתת פרוטה למוכר ולגמור בה המקח קנה. עכ”ד.
הרי בהדיא שהבין כי דברי ר”ח אינם כפירוש לדברי ר”פ בגמ’, אלא כהוספה ע”פ המבואר בדברי ר”פ בגמ’, שמזה נלמד לכל ענין. וכמו שסיים בדברי הרא”ש.
וכנראה זו גם כוונת האגודה (מסכת בבא מציעא פ”ה אות קט) שכתב: האי סיטומתא קניא לקבולי מי שפרע ובאתרא דקני ממש קנה. פר”ח מקום שנהגו לקנות סומכין על המנהג. מכאן יש פוסקין במדינות האילו אם אדם מכה בסרבלו לתוך ידו של חבירו שקורין אופשל”ק וכן כשאדם אומר לחבירו היה בעל ברית שלי שלא יוכל לחזור בו. ע”כ.
הרי שכתב לכלל בשם ר”ח, ולפרט בשם יש פוסקים.
ובהכי ניחא לי גם מה שראיתי בשו”ת מהרי”ט (ח”א סימן קכה) שכתב: אין ספק שסחורה זו קנויה היתה לראובן ואפילו אם קנאם מישראל היה אפשר לומר דקנה משום דדמי לסיטומתא דאמרו בפרק איזהו נשך דבאתרא דנהיגי למקניה בה קני, וכתבו כל הפוסקים וכל בעלי הוראה דה”ה לכל דבר שנוהגים התגרים לקנות בו. ורבינו חננאל כתב כגון במקום שנהגו שנותן הלוקח מטבע א’ למוכר ובזה נגמר המקח. ע”כ.
ולכאו’ מה שסיים בשם ר”ח, אינם דברי ר”ח אלא סיום דברי הרא”ש וכנ”ל מפסקיו ומדברי הטור בשמו. [וכבר כתבנו (בהערה שבאות ב) כי בשו”ת הרא”ש (כלל יג ס”ס כ) מבואר כי מה שסיים שה”ה לכל כיו”ב, אין מקור הדברים בזה מהרא”ש גופיה, אלא מפסק ר”י].
ובע”כ ש”מ כי הבין שכל יסוד הדברים בזה אחד הוא, ומה שזה סתם זה פירש[2].
[ד] רב פפא היה מוכר שכר, ורבא היה מצוי אצל יין, ולכן נקטו דוגמא בחביות
ונראה להטעים יפה למה שנתבאר – דרש”י שכתב שסיטומתא היינו חותם שרושמין החנונים על החביות של יין שלוקחים הרבה ביחד וכו’, רק ביאר לפשט דברי רב פפא בשם רבא בגמ’. ור”ח הוסיף ליוצא מזה לפי המנהג במקומו ושעתו.
וזאת ע”פ מ”ש רש”י במסכת ברכות (מד:), במה שאמר רבא לרב פפא: סודני, אנן תברינן לה בבשרא וחמרא, אתון דלא נפיש לכו חמרא וכו’. וז”ל: סודני – בעל שכר תמרים, ור’ פפא מוכר שכר היה, כדאמר באיזהו נשך (סה.) טרשא דרב פפא שכראי לא פסיד. ואמר רב פפא, אי לאו דרמאי שכרא לא איעתרי (פסחים קיג.). והוא נקרא סודני, כדאמרינן: תמרי בחלוזך לבי סודנא רהוט (פסחים קיג.). עכ”ל. וכ”כ עוד בפרש”י למסכת נדה (יב:) ד”ה לא בעיא בדיקה. ע”ש. וגם במסכת שבת (קלט:), אמר רב פפא: לא ניהדק איניש צינייתא בפומיה דכוזני דחביתא, משום דמיחזי כמשמרת. דבי רב פפא שאפו שיכרא ממנא למנא. אמר ליה רב אחא מדיפתי לרבינא: האיכא ניצוצות? – ניצוצות לבי רב פפא לא חשיבי. ע”כ. ופרש”י: לא ניהדק איניש צינייתא בפומא דכוזני דחביתא – כלי חרס קטן שמערין בו יין מחבית לא יתן בפיו קשין וקסמים בחזקה, לפי שאין לך מסננת גדולה מזו. ניצוצות כי רב פפא לא חשיבי – שחנוני מטיל שכר היה כדאמרינן בבבא מציעא (סה:) ובפסחים (קיג.) הלכך אינו מקפיד לניצוצות כל כך. ע”כ. ועוד במסכת שבת (קמ:) אמר רב פפא: האי מאן דאפשר למשתי שיכרא ושתי חמרא עובר בבל תשחית. וכתב המהרש”א, דרב פפא לטובת עצמו אמרה שהוא היה עושה שכר וכדאמרינן בפסחים (קיג.) דאמר רב פפא אי לא דרמאי שכרא לא איעתרי עכ”ד. (וראה מ”ש ע”ד הרש”ש שם, ובשדי חמד מע’ ל כלל קח). ובמס’ כתובות (ח.) וע”ז (ח:) אמר רב פפא משמיה דרבא מכי רמו שערי באסינתא. ופירש”י יש שורין שעורין בעריבת מים להטיל שכר. ע”ש. [וראה מ”ש בזה בשו”ת להורות נתן (חלק ט סימן כב)]. ובמסכת עבודה זרה (לא:) איתא: רב פפא מפיקין ליה לאבבא דחנותא ושתי. [וראה מ”ש בזה בפרי חדש (יורה דעה סימן קיד ס”ק ו), ומ”ש ע”ד בשו”ת עמודי אש (סימן טז אות א)]. ובמסכת בבא קמא (לה.): ההוא תורא דהוה בי רב פפא דהוה כיבין ליה חינכיה (שכאבו לו השיניים), עייל ופתקיה לנזייתא (נכנס ודחף את כסוי הכלי שהשכר היה בתוכו), ושתי שיכרא ואיתסי (שתה את השכר ונרפא). ע”כ. [וראה מ”ש בזה בספר חשוקי חמד עמ”ס ראש השנה (דף ד עמוד א ד”ה כלב ששתה), ועמ”ס גיטין (ר”ד ג”ן)]. וע”ע במס’ ע”ז (ס.) שהובאו כמה מדברי רב פפא בעניני חביות ויין. ע”ש. ובמסכת בבא קמא (כז.) גבי מה שהקשו בגמ’ ‘פתח בכד וסיים בחבית’, אמר רב פפא: היינו כד היינו חבית, למאי נפקא מינה – למקח וממכר. ע”ש.
ובזה מאירים נמי מ”ש במסכת עירובין (סה.): שמואל לא מצלי בביתא דאית ביה שיכרא. רב פפא לא מצלי בביתא דאית ביה הרסנא. ופרש”י: דאית ביה שיכרא – ריח השכר משכרתו. דאית ביה הרסנא – משום ריחא. ע”כ. הרי שלר”פ לא הפריע ריח השכר, ולפי האמור פשוט שזה לפי שהיה רגיל בו טובא. [ועוד שם (בסוף העמוד): אר”ח בר פפא: כל שאין יין נשפך בתוך ביתו כמים – אינו בכלל ברכה וכו’].
ונסיים לדוגמאות אודות עסק ר”פ בשכר, עם דוגמא נוספת שמשלימה לדוגמא שפתחנו בה ממס’ ברכות (מד:) שאמר רבא שאצלו מצוי יין ולא אצל ר”פ. והיינו ממ”ש במסכת סוכה (מט:): אמר ריש לקיש, בזמן שמנסכין יין על גבי מזבח פוקקין את השיתין, לקיים מה שנאמר בקדש הסך נסך שכר לה’. – מאי משמע? אמר רב פפא: שכר – לשון שתיה, לשון שביעה, לשון שכרות. אמר רב פפא, שמע מינה: כי שבע איניש חמרא – מגרוניה שבע. אמר רבא: צורבא מרבנן דלא נפישא ליה חמרא – ליגמע גמועי. רבא, אכסא דברכתא אגמע גמועי. ע”כ. (וראה מ”ש בזה בסמוך).
[ובמסכת תענית (כו.) איתא: רב פפא איקלע לבי כנישתא דאבי גובר, וגזר תענית וירדו להם גשמים עד חצות, ואמר הלל, ואחר כך אכלו ושתו? שאני בני מחוזא דשכיחי בהו שכרות. ע”כ. ופרש”י שכרות – יין. ע”ש. ומלשון ‘איקלע’ משמע שרק הזדמן לשם, אך לא היה דר שם[3]].
(וראה גם מ”ש מעלת בן אחותי הרה”ג מאיר דרגולי שליט”א, בספרו המאיר לארץ עמ’ תד-ה, בענין עיסוק ר”פ בשכר, והביא גם מהגמ’: עירובין כט: פסחים מח. ב”ב צא: ע”ש).
ונשלים לענין במה שנחקור אחר רבא בענינים אלו. ובזה כבר ראיתי להגרי”ח סופר שליט”א בס’ טוב להודות (ח”ג ר”ס ז) שכתב, כי במק”א האריך להראות שמצאנו במקומות הרבה בתלמוד שרבא עסק בעניני ושמועות היין. ע”ש. וראה נמי בספר זכר עשה (עמ’ שכח), שכתב כי עירו של רבא מחוזא, ושם היה היין מצוי לרוב, והיה רבא רגיל בזה. וציין לכמה מקומות בתלמוד. וגם בא אחיו בספר עתה באתי (קונ’ עטרת מרדכי ענין י”ב עמ’ רא ואילך), והרחיב אודות שייכות רבא ליין, הן מצד מקומו, והן מצד שורש נשמתו שבאה מלוט שהביא תולדות לעולם ע”י יין. עש”ב דבר בשם אומרו. ואף גם זאת הראני ידידי הרה”ג רש”י סופר שליט”א, בסוף ספר קמח סולת (עלי), שגם הוא כבר קדם והביא מעט מדברי מארי דרזין בהא דרבא אמר למימרא שחייב אדם לבסומי בפוריא. ושייכותו ליין מצד ששורשו מלוט. ע”ש. [ולפי מה שהביאו כי עירו של רבא מחוזא, ושם היה היין מצוי לרוב, והיה רבא רגיל בזה. נבין היטב לדברי רש”י במסכת סוכה (מט:) הנ”ל, בהא דאמר רבא: צורבא מרבנן דלא נפישא ליה חמרא – ליגמע גמועי. רבא, אכסא דברכתא אגמע גמועי. וז”ל: מגמע ליה גמועי – דרך שביעה משום חיבוב מצוה. ע”כ. והיינו כי אע”פ שלרבא היה היין מצוי וכמו שאמר בהדיא לר”פ, מ”מ משום חיבוב מצוה נהג כמי שאין אצלו היין מצוי]. (וראה נמי בס’ סדר עיירות עמ’ קד). וציין לי מעלת בן אחותי הרה”ג המופלג בתורה ויראה ר’ מאיר דרגולי שליט”א מח”ס המאיר לארץ, שגם בספר הדרש והעיון (בראשית ח”א מאמר רנז), ובספר מגדים חדשים (בראשית יד, יב), האריכו בזה. ואתה תחזה.
ומעתה דעת נבון נקל, כי גם בגוף הסוגיא דידן במסכת בבא מציעא (עד.), דאמר רב פפא[4] משמיה דרבא: ‘האי סיטומתא קניא’. ופרש”י דאיירי לענין מכירת חביות יין וכו’. דלאו דוקא בענין זה איירי, אלא דוגמא בעלמא נקט לפי מה שהיה רגיל אצלו, כי בזה היה עיסוקו. ורש”י פירש לדברי ר”פ בגמ’ ע”פ הרגיל וההוה אצל רבא ר”פ, ור”ח הוסיף ליוצא מזה לפי המנהג במקומו ושעתו. ומיניה ילפינן לדור דור ודור ומקומו. ושפיר למדו רבותינו הנ”ל שאין חילוק בין פרש”י לר”ח, אלא שר”ח מוסיף ע”ד רש”י.
והשתא דאייתינן להכי, אפשר דלכ”ע גדר סיטומתא מועיל מצד עצם הגמירות דעת גם בלא מעשה קנין. ונחזי אנן מעוד דוכתי.
[ה] האם סיטומתא קונה בדיבור לחוד, או צריך מעשה.
וביאור הנדון ע”פ החקירה הנ”ל
הנה בשו”ת הרא”ש (כלל יב סימן ג) כתב: הראה לי מורי החזן כתב דרבינו מאיר ז”ל וזה לשונו, ומי שנדר לחבירו לעשותו בעל ברית, אף על גב דהוי דבר שלא בא לעולם, יש לנו לילך אחר המנהג. וכיוצא בזה אמרו בב”מ – סטומתא באתרא דקנו ממש קני, אף על גב דמדינא לא קני, אזיל בתר מנהגא למקני קנין גמור. עכ”ל. ויש להשיב על דבריו, חדא דסטומתא הינו דוקא שנעשה מעשה כדפרש”י ז”ל שרושמים על החבית. ור”ח ז”ל פי’ פאמיא כמו שרגילין הסוחרים תוקע כפו בכף חברו וזהו גמר המקח וקורין לו בל’ אשכנז יא אוף. ואותו מעשה שעושין הוי במקום סודר אבל דיבור בעלמא לא, אפי’ אי נהוג מנהג גרוע הוא ולא אזלינן בתריה, כמו שפרש”י ז”ל בכמה מקומות בגמרא, ועוד מאן נימא לן שנוהג מנהג זה. ע”כ.
הרי לפנינו שלדעת הר”מ רבו של הרא”ש – מועיל לקנות בסיטומתא אפי’ בדיבור בעלמא, ואפי’ בדבר שלא בא לעולם. ולדעת הרא”ש צריך לעשות דוקא מעשה.
וראה נמי בכנסת הגדולה כאן בהגהות הטור (אות ה), שביאר כי מה שכתב הטור (כאן) – ‘כגון במקום שנותן הלוקח פשוט א’ למוכר ובזה נגמר המקח’ וכו’. כיון בזה למ”ש הרא”ש בתשובה הנ”ל דסיטומתא קניא דוקא כשנעשה מעשה. אולם העיר כי המהר”ם ורבינו יחיאל שהביאו המרדכי בפרק כל הגט, והגהות אחרונות דמרדכי פרק ר”א דמילה, שהביא דבריהם הבית יוסף ז”ל בי”ד סימן רס”ד, חולקים וסוברים דאפילו בדיבור בלא מעשה אזלינן בתר המנהג. ע”כ. [ועוד בכנסת הגדולה בהגהות בית יוסף (אות קא) הוסיף שגם מדברי המהרש”ך ז”ל (ח”ג סימן ח), נראה שמועיל בלא מעשה. ע”ש[5]].
ויתכן לבאר (ומצאתי שכבר דרך מעט בעיקר דרך זו הרה”ג צבי יהודה בן יעקב במאמרו שבקובץ תחומין חי”ג עמ’ 467. אלא שלא דק בכמה מדבריו. ע”ש. וגם הלום ראיתי שכ”כ בס’ משפט הקנין ח”ג עמ’ שטז, והו”ד בס’ חושן למעשה ח”א עמ’ תלה, וח”ב עמ’ תקח) כי פליגי בחקירה הנ”ל, שמהר”ם ודעימיה ס”ל, שהמנהג הוא זה שקונה אף ללא מעשה קנין, לפי שיש כאן גמירות דעת וסגי בזה. והרא”ש ס”ל שגם סיטומתא פועלת בדרכי הקנינים דעלמא, ולכן היכן שלא מהני קנין בעלמא, אף כאן שיש גמירות דעת לא יועיל. (וע”ע בגנזי חיים פלאג’י מע’ ת ס”ק נה).
ואכן כן היא לשון הר”מ שהביא הרא”ש – שאע”ג דמדינא לא קני, אזלינן בתר המנהג ונקנה. וגם בהגהות מרדכי (מסכת שבת פט”ז סי’ תעב) הלשון: מהר”ם אומר, מי שנדר לחבירו להיות בעל בריתו או למול בנו צריך לקיים לו, ואף על גב דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם מ”מ הואיל ומנהג בני אדם שנודרים ביניהם זה לזה ומקיימין גם כאן צריך לקיים. וראיה מדאמרינן בב”מ – האי סיטומתא קניא פי’ רושם חביות וכו’ ובאתרא דקנו ממש קני הסיטומתא בשביל שכך נהגו ה”נ כך נהגו וכו’. ע”ש.
וראה נמי באגודה (מסכת בבא מציעא פ”ה אות קט) שכתב: האי סיטומתא קניא לקבולי מי שפרע ובאתרא דקני ממש קנה. פר”ח מקום שנהגו לקנות סומכין על המנהג. מכאן יש פוסקין במדינות האלו, אם אדם מכה בסרבלו לתוך ידו של חבירו שקורין אופשל”ק וכן כשאדם אומר לחבירו היה בעל ברית שלי שלא יוכל לחזור בו. ע”כ. משמע שבגלל שזה המנהג, יש גמירות דעת שמחייבת לתוצאת הקנין, ולכן אף בדיבור בעלמא בלא מעשה קנין ש”ד.
ובזה עולים דברי הב”י הנ”ל ביו”ד סי’ רס”ד שהביא גם לדעות החולקים על הרא”ש, עם מה שהביא כאן בסתם בבית יוסף חושן משפט סימן ר”א, שכתב הרב המגיד בשם הרשב”א (ב”מ עד. ד”ה ובדוכתא) גבי סיטומתא, ושמעינן מינה כי המנהג מבטל הלכה וכל כיוצא בזה שבכל דבר שבממון על פי המנהג קונין ומקנין. הילכך בכל דבר שנהגו התגרים לקנות קונין. עכ”ל. וכן כתב רבינו ירוחם. עכ”ד. ובשלמא אם סיטומתא מועילה שלא ממערכת מעשה הקנינים א”ש מה שיש כאן ‘מנהג מבטל הלכה’, כי קונה מצד המנהג שגורם לגמירות הדעת בלא שום מעשה. אך אם קונה מצד מעשה קנין שעושה, ורק צורת מעשה הקנין נתחדשה, מדוע נחשב למנהג שעוקר הלכה. הרי זה עוד מנהג בתוך הלכות הקנינים. (וראיתי להה”כ בקובץ בית אהרן וישראל קכח עמ’ סז דאזיל בתר איפכא. ע”ש). ש”מ. (אולם הב”י ביו”ד שם סיים בדברי הרא”ש, אלא שלא נחת להדגיש לעיקר טענתו בנדו”ד. ע”ש)[6].
וגם יאירו דברי המהרי”ט (ח”א סימן קכה) שהבאנו (באות ג) עם מה שראיתי (בתשובת הגר”ש זעפראני שנדפסה בירחון אור תורה שבט תשס”ד עמ’ שנד) כתוב בשמו (ח”ב חו”מ סי’ כג) שגדר קנין סיטומתא, הוא כהתחייבות הגוף, ולכן מהני גם לדבר שאין בו ממש. (אולם ל”מ לדברים שם בפנים. ועע”ש בסימן ס”ט[7]). ולפ”ז שפיר יועיל בכל ענין ודבר.
[וראה נמי בשו”ת מהרשד”ם (חו”מ סימן שפ) שכתב: הרי מוכח בהדיא דכל דבר שבממון יש לו שני פנים במה שיתקיים, או באחד מהדרכים הברורים כדין תורתנו הקדושה, או בדברי חכמים ז”ל שתקנו בתלמוד, או בכל תנאי שיתנה האדם עם חברו. ומטעם זה יועילו דרכי ההקנאות שנוהגים הסוחרים אע”פ שאינם כתובים בתורה ואינם מן הדין אלא שכיון שנהגו כך ה”ל שכל אחד מתנה עם חברו שכשיהיה כך יתקיים הדבר ואדעתא דהכי תינח וסלקי. ומטעם זה אמרינן בגמ’ פרק איזהו נשך אמר רב פפא משמיה דרבא האי סיטומתא קניא וכו’. וכתב הרשב”א שמעינן מהכא שהמנהג מבטל את ההלכה בכל כיוצא בזה שכל דבר שבממון ע”פ המנהג קונים ומקנים וכו’. א”כ נתברר לנו ממה שכתבנו שאם הדבר אמת שדרך התגרים כמנהג פשוט בעיר לקנות חובות חבריהם באופן וכו’ היה מחוייב מדין העיר ההיא לפרוע החוב לקונה, אע”פ שכפי דין תורתנו אין במשא ומתן בזה ממש, מ”מ כיון שנהגו התגרים לקנות באופן בזה הקנין קיים וכו’. וראיתי לכתוב מה שמצאתי בתשובה א’ להרשב”א בקובץ שאלות ח”מ להרשב”א, וז”ל: כיון שזה מדעתו עשה מתנתו בערכאות הרי זה קיבל עליו לילך בדיני המלכות שאמר שכל שטר שיעלה בערכאות שיועיל ויקנה ובדבר שבממון יכול לשעבד עצמו וליתן משלו שלא מן הדין, כמו שאמרו מתנה ש”ח להיות כשואל כענין ערב דמשתעבד, אף ע”ג דהוי אסמכתא. הרי א”כ ברור שחייב האדם לקיים כל מה שנשתעבד בו אע”פ שמסתמא הוא הפך הדין אלא שהתנה כך. וא”כ בעיר הנז’ כל התגרים כשעושים משאם ומתנם מתחייבים למה שהוא מנהג העיר וסוחריה ואף על פי שלא התנה ה”ל כאלו התנה. עכת”ד. (והסתמך עליו בקובץ תשובות להגרי”ש אלישיב ח”א ס”ס קצט)].
[ו] האם גם לרא”ש מועילה סיטומתא בדיבור ‘אלים’.
[ואודות קנין בבורסה באמירת ‘מזל וברכה’]
ויש לעורר בהסבר שכתבנו בדעת הרא”ש, שהרי כל מה שחלק הרא”ש על המהר”ם – היה מצד שלא מועילה סיטומתא בדיבור, אך מצד דבר שלא בא לעולם שפיר ס”ל לרא”ש שמועיל בסיטומתא (כשהיה בה מעשה – כחתימה), וכמבואר בגוף דבריו במק”א (כלל יג ס”ס כ) וכנ”ל. ע”ש. ולכאו’ לפי מה שביארנו בשורש סברת הרא”ש – שסיטומתא פועלת בדרכי הקנינים דעלמא, ולכן היכן שלא מהני קנין בעלמא אף כאן שיש גמירות דעת לא יועיל. צ”ב איך יועיל לדבר שלא בא לעולם? (וראה מ”ש בילקוט ביאורים, מתיבתא ב”מ על דף עד, עמ’ רא).
ואפשר כי מזה מקור נפתח ללמוד שגם להרא”ש יתכן ויועיל דיבור היכן שהינו אלים ואין ספק על גמירות הדעת שבו, כשם שמועילה כל סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, כשיהא דיבור יותר אלים יועיל בכל ענין.
ואכן מצאתי בחפישה בשו”ת תשובות והנהגות (ח”א סימן תתג) שכתב, שאלה: במסחר יהלומים נוהגים היהלומנים לומר “מזל וברכה” ובזה נגמר הקנין. האם זה מועיל? תשובה: בתשובת מהרש”ג ח”ג סימן קי”ג הביא דהגאון בעל ש”מ ומהרש”ק דעתם לענין סיטומתא דאף בדיבור לבד מהני לקנות, אבל דעת המהרש”ג דאינו מועיל ומייתי כן מתשובות הרא”ש כלל י”ב סימן ג’ דדיבור בעלמא אפילו נהוג דהוא קנין לא מהני, דהוא מנהג גרוע ולא אזלינן בתריה, כמו שפירש ר”י בכמה מקומות בגמרא ע”כ, ובמהרש”ג אייתי סמך לזה מדברי התוס’ ריש ב”ב דכתבו דאי נהוג מנהג גרוע לא אזלינן בתריה ע”ש, ודבריו תמוהין דהתם מנהג גרוע הוא לעשות גדר דקה מאד פחות מהוצא ודפנא, אבל במסחר בין יהלומנים שאינם רגילים להחזיק בכיסם את היהלומים קשה לדרוש קנין בזה והואיל ועיקר המסחר בנוי על נאמנות ומוסכם שנוסח “מזל וברכה” הוא גמר הקנין (ולא סתם אמירת נגמר המקח) הוא מנהג טוב ועדיף מדיבור בעלמא, ואולי גם להרא”ש יועיל, (ויעו”ש עוד בשו”ת מהרש”ג דגם לדעתו פשטות דברי מהר”ם רבו של הרא”ש הוא שדיבור מועיל כקנין סיטומתא, ולמשנת שכיר כ”ה גם דעת הרא”ש [מובא במהרש”ג], ולמשנ”ת יתכן דהרא”ש מיירי רק בדיבור במקום מנהג גרוע), לכן נראה דאפשר לסמוך על המנהג לומר “מזל וברכה” לגמר הקנין ויחול הקנין גם ע”פ דין תורה. ועיין שו”ת הרמ”א (סי’ כא) שמסיק גם כן שדיבור מועיל כקנין סמטותא, וזהו העיקר להלכה ולמעשה, ויש לחייב בדין תורה גם האומר “מזל וברכה” כקנין גמור בדין תורה ביהלומנים שנהגו כן בני אומנותם. עכ”ד.
ושמעינן מדבריו תרי מילי: א’ – שעוד רבים ס”ל שמועיל בדיבור. ב’ – שכ”ע יודו בדיבור אלים. ולכאו’ זה חידוש גדול.
וכיוצא בחידוש זה ראיתי שצידד מדיליה גם הרה”ג ר’ ברוך שרגא (קובץ שערי צדק ח”ה עמ’ 358) וכתב: צ”ע במה שנהגו סוחרי היהלומים שרואים את העיסקה סגורה לאחר שאמרו ‘מזל וברכה’, אע”פ שלא היתה תקיעת כף, ושוב נתפשט בכל העולם, וכל סוחרי הבורסות ביהלומים נוהגים כך, ורובם אנשי אוה”ע – סמכו על כך. וכן מפורש בספר החוקים של בורסת סוחרי היהלומים (עמ’ 27) שכל הסכם בע”פ תופס בזמן שסוכם במילים ‘מזל וברכה’ או כל מילה אחרת שמאשרת את הסכם המכירה. ועוד כתוב שם (עמ’ 12 סעיף 7), חבר עלול להיקנס או גירוש הפסקת חברותו בבורסה בגלל סירוב למלאות את ההחלטות וכו’. וכתב הגר”ב, שאשר על כן אפשר לומר דשאני בורסת היהלומים שיש להם בוררות משלהם, ונוקטים סנקציות נגד המפירים את ההסכם עד כדי גירוש מהבורסה, ולכן יש כאן גמירות דעת, וגמר ומקני. משא”כ בשאר אמירות שאפי’ שנהוג ע”י משרד החינוך שסיכום בדיבור יחשב ככתב, מנהג גרוע הוא וא”א לחייב על פיו. עכת”ד. ע”ש.
וכנראה ההסבר לחילוק זה אף בדעת הרא”ש הינו כמ”ש בס”ד, דאי לאו הכי לכאו’ לא מובן מהיכי תיתי שגם הרא”ש יודה בהא.
ואכן פוק חזי בספר פתחי חושן (ח”ח פ”י הערה ג) שהבין כי הנדון של קנין סיטומתא כנהוג בבורסה, תלוי בפלוגתת המהר”ם והרא”ש, שכתב: נוהגים היום במסחר היהלומים לסגור עסקים באמירת מזל וברכה, ורצה לומר שכיון שזה המנהג מהני מדין סיטומתא. אולם סיים, כי שוב ראה בכנה”ג שהביא מחלוקת הפוסקים אם שייך דין סיטומתא בדיבור בעלמא, ומ”מ נראה דעתו שמועיל. ע”ש. עכ”ד. ש”מ[8].
[ז] האם יש חיסרון של כלתה קנינו בסיטומתא
וצופה הייתי בספר גידולי שמואל ניימן (ב”מ עד.) שכתב, די”ל דמהני קנין סיטומתא אף בהתנו דחלות הקנין יהא למחר, אף דבקנין סודר ומשיכה דכלתה הקנין לא מהני החלות לאחר זמן, אבל סיטומתא דרושם קיים מהני, ודמי כקנין שטר בקרקע דמהני לאחר זמן כ”ז דהשטר קיים. ע”ש.
ולכאו’ לפ”ז סיטומתא של תקיעת כף, לא תועיל לאחר זמן. וכן ראיתי הלום שכתבו בילקוט ביאורים (מתיבתא ב”מ על דף עד הערה נד), והוסיפו במוסגר, דלכאו’ משמע שהגידולי שמואל פירש דגדר סיטומתא – הינו מעשה קנין, כי אם הוי רק מחמת גמירות הדעת לקנין, לכאו’ לא שייך חלות לאחר זמן בזה. ע”כ.
ולענ”ד כבר טרם שראיתי לדבריהם כתבתי בס”ד כי איפכא הוא, והיינו כי אף לפי דברי רבותינו הראשונים הנ”ל, שבסיטומתא העיקר גמירות הדעת ומהני אף בדיבור בעלמא בלא מעשה קנין, מ”מ אין חיסרון של כלתה קניינו, וזאת מסיבה זו עצמה – שמהני בדיבור בעלמא. והיינו כמ”ש בחידושי ר’ שמעון שקופ (נדרים סימן כג): דבכל דבר שנקנה בדבור גרידא לא שייך לעולם האי כללא דכלתה קנינו, משום דכל היכא שנקנה בדבור, אין הדבור בגדר מעשה קנין, רק הוא התגלות כוונתו ורצונו על ההקנאה, וא”צ גם לדבור רק שיהיה לנו אומדנא שמקדיש או מפקיר, ועל התגלות הכוונה והרצון לעולם א”צ שיהיה נמשך זה גם לאח”כ, דבכל הקנאה לאחר ל’ א”צ רק שיהיה המעשה קיים אבל א”צ שתהיה הכוונה ג”כ קיימת, ואם רק לא חזר בפירוש בדבור אין מתבטל הקנין. וכיון דלעיקר ההקנאה והרצון א”צ שיהיו נמשכים אח”כ משו”ה בהקנאה שנעשית בלא מעשה קנין לא שייך כלתה קניינו. ע”ש. וכיסוד הדברים הללו כתב נמי בשו”ת חלקת יואב (אבה”ע סי’ לב). ע”ש. ואכמ”ל.
וראיתי בספר פתחי חושן (ח”ח פ”י הערה ד) שכתב: לא מצאתי אם קנין סיטומתא מועיל לאחר ל’, ומסברא נראה שאם הסיטומתא הוא רושם, והרושם קיים, ה”ז כשטר או כסף והם בעין, אבל סיטומתא כעין תקיעת כף דמיא יותר לק”ס ומשיכה שאינו מועיל לאחר זמן. ע”כ. והעתיקו גם בשו”ת ושננתם (עמ’ פז). ולא נחתו לכל הנ”ל.
[וגם הלום ראיתי בספר משפט הקנין (טולידאנו, ספ”ב) שהעלה דלא מהני. וראה עוד לבן דודו בס’ עין המשפט כאן (סי’ רא, עמ’ תסה). ובספר חקת משפט (דיני ממונות ס”ס כח) כתב כדברינו. ע”ש. מצאתי בחפישה שבהרבה ספרי האחרונים דנו בזה. ואתה תחזה, כי לא נפנתי להתיישב בדבריהם].
[ח] סיטומתא ואודיתא בשבת
ומזה תראה גם מה שיש לפלפל – האם שרי לזכות בשבת ע”י סיטומתא, שהרי אם אינה מעשה קנין אלא תוצאת קנין, יש לדון אם גזרו על קנין בכה”ג.
והאחרונים האריכו בענין כזה בכמה מקרים וכגון – בדין פדיון הבן שיום ל’ ללידתו חל בשבת, כשנותן לכהן מערב שבת בתנאי שהחלות והזכיה תהא בשבת. [וראה בס’ כנסת יעקב סופר (עמ’ יד. ובסו”ס כנסת יחזקאל בעמ’ כא), שהרחיב בענין קנין שיחול בשבת].
וגם אי נימא שבסיטומתא שיש בה מעשה – אף אם אין זה בגדר מעשה קנין, מ”מ עושה בשבת מעשה שמביא לקנין, וזה נאסר. (כעין מה שנאסר כל קנין בשבת, אף שלדעת רבים עיקר הקנין הינו בדעת ולא במעשה). מ”מ יהא מקום לדון לפי מה שהבאנו מדברי רבותינו הראשונים שסוברים – שסיטומתא מועילה אף בדיבור לחוד, האם בזה יהא מותר בשבת עכ”פ היכן שאין לאסור מצד דיבור חול בשבת, וכגון בדבר מצוה וכדו’.
וכזאת יש לחקור אודות ‘אודיתא’ בשבת – ע”פ מה שס”ל לרבים (ראה בס’ מאור ישראל ח”ב עמ’ ריב-ג) שאודיתא אינו קנין.
אולם לפי מה שדנו כמה אחרונים, אודות קיום ‘תנאי’ הקנין בשבת, כגון בע”מ שירצה אבא, האם ש”ד לרצות בשבת. לכאו’ משמע שלא פשיטא להו לחלק בזה (וראה אריכות מדברי הפוסקים בשו”ת דברי ברק ח”א הנ”מ חו”מ סי’ לז. ובהסכמת הראש”ל הגרי”צ יוסף שליט”א לשם). ואכמ”ל.
אכן כבר מצאנו לרבים שכתבו שאין איסור בנתינת מתנה בשבת, אא”כ מקנה בסודר, אבל מתנה מיד ליד מותרת. ולכן גם התירו למחול חוב בשבת, כי קי”ל (חו”מ סי’ יב, ח) שמחילה א”צ קנין. וכמ”ש הגרע”י בס’ הליכות עולם (ח”ג עמ’ קע). וע”ע בספרו חזון עובדיה (שבת ח”ו עמ’ כג)[9]. וראה מה שציינתי בזה ובדין הפקר בשבת – בחיבורי דברי שמואל (עמ”ס סוכה סו”ד לה עמ’ קא). ותן לחכם ויחכם עוד.
[ט] האם סיטומתא קונה מהתורה או מדרבנן
הנה נחלקו הפוסקים האם סיטומתא מהתורה או מדרבנן. (ראה בפת”ש כאן ס”ק א).
ובפשטות היה אפ”ל שאם עיקר קנין בעלמא נעשה ע”י גמירות הדעת, ומעשה הקנין רק מגלה או מביא לזה, גם בסיטומתא שכל יסודה ממנהג העולם וג”ד, שפיר י”ל שיועיל מהתורה ככל קנין שכבר מפורש בתורה ובחז”ל. משא”כ אם עיקר קנין בעלמא הינו במעשה הקנין, הרי שבסיטומתא שנקבעת ומתחדשת בכל דור לפי מנהגם בצורות מעשה קנין שלא נתפרשו בתורה ובחז”ל, אפשר שלא יועילו אלא מדרבנן.
ומצאתי נמי בחידושי הגאון ר’ שמעון שקופ (מערכת הקנינים סימן יא ד”ה ולפי דברינו) שכתב: דקנינים אינם גזירת הכתוב, ויש מן האחרונים דסברי דסיטומתא באתרא דנהיגי למיקני ביה מהני גם מה”ת, וכן משמע מחי’ הרשב”א (ב”ק קב) דענין קנין הוא גמירת דעת של הקונה והמקנה, רק שקבעו שתהא ההוכחה הזאת ע”י מעשה, וע”כ אם הסוחרים קבעו מעשה מועיל המעשה הזה גם מה”ת, ולא גרע מה שקבעו חז”ל מקביעת הסוחרים. ועוד דכיון שהוא זוכה מדין חז”ל גמר בדעתו להקנות[10].
ומ”מ פשוט שאין בזה להכריח לחד צד אלא להטעים, לפי שיש לצדד בזה לכאן ולכאן.
[י] מדברי כמה פוסקים בגדר קנין בעלמא ובסיטומתא
וכיסוד הדברים שקנין סיטומתא מועיל מצד גמירות הדעת, כדברים הנקנים באמירה אף שלא במערכת מעשה הקנינים, יראה המעיין היטב בדברי הרש”ש (מסכת בכורות יח:), שציין לכ”מ במרחבי בתלמוד שמתבאר דמהני להקנות בגמירות הדעת אף בלא מעשה קנין. ובסיום דבריו כתב די”ל – דכל הני הוויין אומדן דעת דכל העולם ודמיין להא דמבואר שם בסימן ר”א. ע”ש. הרי דסגי מצד מה שיש ג”ד לכך.
וראיתי בס”ד שכ”כ בהדיא הגרשש”ק בשו”ת האלף לך שלמה (חיו”ד סימן רפז), וז”ל: דעיקר הטעם דמהני מנהג התגרים להפקיע איסור, היינו מטעם שעיקר הקנין הוי רק הגמירה בלב היכא דגמר בלבו להקנות וכדאמרינן בעלמא בההוא הנאה וכו’ גמרי ומקני אהדדי, מבואר דהיכא דאיכא הוכחה דגמרי ומקני מהני אף בלי מעשה. רק בעלמא אין לנו ראיה שגמר בלבו להתקנות רק ע”י מעשה שעושה ניכר שגמר כן בלבו. וא”כ ה”ה במנהג הסוחרים כיון דעכ”פ לדין ממון, הוי מכירה, גמר בלבו כן והוי קנין בעצמותו. ע”כ.
וחזינא בשו”ת מהרש”ם (חלק ג סימן קנא) שהביא עוד כזאת מדברי הגרשש”ק בשו”ת טטו”ד (מהד”ק סי’ ער) – שהוכיח דבכל הקנינים העיקר תלוי בגמר דעתו בלב והמעשה בא רק להעיד על המחשבה. וכתב, שבחיבורו סי’ קצ”ד הביא ראיה מרמב”ם (פ”ה ממכירה הי”ג) וכ”מ (פי”א ממכירה ה”ז) ותשו’ נו”ב (מהד”ק חח”מ סי’ כ”ח) להיפוך. ע”ש. וגם בהערות וביאורים שבטור מהדורת המאור (עמ’ קעב מס’ 3) ציינו למדברים בזה, ושבדברים שא”צ מעשה קנין הג”ד עיקר, ורק במה שצריך מעשה קנין ס”ל למהרש”ם שהמעשה עיקר. ע”ש.
[וגם זה עתה ראיתי בילקוט ביאורים (מתיבתא, מס’ ב”מ על דף עד עמ’ ר), שכתבו, שבספר מנחת אשר (בראשית סי’ לא) העמיד ב’ ביאורים בגדר קנין סיטומתא. והעירו כי כבר מצאנו לסברות אלו לכאן ולכאן בדברי האחרונים. ע”ש מה שהביאו וציינו מדבריהם. וכשעיינתי כעת בגוף ספר מ”א, ראיתי שהעמיד ג’ ביאורים בגדר סיטומתא: א’ – עוד מעשה קנין. ב’ – גמירות דעת בלא מעשה קנין. ג’ – אין כאן קנין כלל לא מצד מעשה קנין, ולא מצד גמ”ד, אלא מועיל מכח מנהג. ע”ש בכל דבריו. ולענ”ד היה נראה כי כל מה שמועיל מצד מנהג היינו משום הגמ”ד וכמשנ”ת. ולעת עתה אין הפנאי מסכים להשתעשע בדבריו. (וראה גם מ”ש בס’ חלת דבש כאן בסימן ר”א)].
ונמצא א”כ כי בעלמא יסוד דין ‘קנין’ בפלוגתא הוא שנוי. (ויש בזה עוד ראיות לכאן ולכאן. וראה בחזו”א חו”מ סי’ כב. ובספר תורת הקנינים עמ’ א. ובחי’ הגרנ”ט קידושין סי’ א. ותלי”ת שגם בליבי עלה כדבריו בביאור דברי הרשב”ם[11]). ואנו חקרנו בפרט בגדר ‘סיטומתא’ (שיתכן וכל עיקרה הינו בתוצאה ולא במעשה קנין), ומעצם המשא ומתן הרווחנו בס”ד כמה ביאורים חדשים ובירורים בדברים שהיו נעלמים, הן בשורש הדברים בגמ’ ולשונות רבותינו האחרונים, והן בפרטי הדינים הנולדים.
[1] ובתשובה שם מבואר כי מה שסיים (בפסקיו, ובטור) שה”ה לכל כיו”ב, אין מקור הדברים בזה מהרא”ש גופיה, אלא מפסק ר”י. ע”ש. [ורבים מקמאי ומבתראי ייחסו כן (רק) לרא”ש, ולא זכרו מנין הרא”ש גופיה לקח זאת. והאומר דבר בשם אומרו מביא גאולה לעולם].
וכבר כתבתי בספר צלותא דשמואל (ענף יד אות ד בהערה) שהרבה פעמים הרא”ש כותב סברא בסתם כבלשון ונראה וכדו’, ובמק”א פירש שבעל סברא זו – ר”י או ר”ת. וכן דרכו בכ”מ שמעתיק דברי התוס’ בסתם. ע”ש.
[2] ויש לציין, כי שיטה מחודשת בכל זה מצאנו בחידושי הריטב”א (ב”מ עד.) שכתב: האי סיטומתא קניא – פירש רש”י רושם שעושין לקוחות על הסחורה כשלוקחים אותה ומניחים בבית המוכר. ותמיהא מילתא מ”ט דמ”ד דקני בה לגמרי ואפילו באתרא דלא נהיגי והרי לא עשה משיכה, והנכון בזה מה שאמר מורנו בשם ה”ר פינחס אחיו ז”ל דסיטומתא הוא כעין מטבע שאין עליו צורה והתגרין נותנין אותו לסימן כשלוקחין דבר אחד ולא ידיע אי בתורת דמים יהבי ליה וכאומר ערבוני יקנה הכל וליכא אלא מי שפרע, או בתורת חליפין יהבי ליה דקני לגמרי דכיון שאין עליו צורה נעשה חליפין ובהא הוא דפליגי אמוראי, ואמרינן דבאתרא דנהיגי קני דודאי על דעת חליפין יהבי ליה, ולא בעי בהאי מנהגא תנאי בני העיר אלא מנהג בעלמא שאין מנהג זה מבטל הלכה בכלום. ע”כ.
[3] שא עיניך וראה במגיני שלמה (מסכת שבת דף לו רע”ב) שכתב: אקלע בכל דוכתא משמע לפי שעה. ע”כ. (וראה מ”ש בס’ דף על הדף עמ”ס סוכה דף לד סע”א בשם הגריח”ס). וע”ע בדרישה (אבן העזר סימן ב ס”ק כט) שכתב כי לשון זאת שייכת היכן שרגיל לבוא שם לפרקים ולהתעכב קצת שם. ע”ש. ואכמ”ל.
[4] ואף כי בגמ’ לפנינו הנוסח רב פפי, ולא מצאנו הגה בגליון או במהדורת עוז והדר לגירסת רב פפא, ותרי גברי שונים נינהו, ותרוויהו מביאים בתלמוד שמועות בשם רבא ואף נחלקו בכמה מקומות בדעתו, וכמו שתראה לדוגמא במס’ פסחים (ז.) ובמס’ מגילה (כו:) ובמס’ יבמות (קג:) ובמס’ ב”ב (קכו). מ”מ בפסקי הרא”ש ובטור ובאו”ז הנ”ל (שהם המקור לדברי ר”ח) הנוסח רב פפא. וכן ראיתי פשוט בנוסח עוד מרבותינו הראשונים והאחרונים, וכגון בשו”ת בעלי התוספות (סימן קלד), ובשו”ת הרשב”א החדשות (ס”ס רס). וכן נקט כמה פעמים בפרישה כאן. וכ”ה נמי בשו”ת הרמ”א (סי’ כ). ובשו”ת מהרשד”ם (חו”מ סימן שפ וסי’ תנב). [אולם יש להעיר כי ראיתי עוד בדברי הרא”ש גופיה בתשובה (כלל יג ס”ס כ), ששם צוטט ‘אמר רב פפי’. וזה דלא כנוסח בפסקיו ובדברי בנו הטור. וגם יש לציין, כי בב”י כאן ציטט בפשטות רב פפי, ולא הרגיש מהנוסח שבטור לפנינו. אכן בדקתי במאגר נוסחאות הטור (של מכון המאור), וראיתי שבכל הדפוסים וכת”י (גם של הב”י!) הנוסח ‘רב פפא’].
[5] ומכח זה כתב בכנה”ג: ותמהני מספר מעשה חייא סימן י”ד שכתב שאין הולכים אחר המנהג שאין בו מעשה כל דהוא. ולא הזכיר להרא”ש ז”ל שהוא מריה דשמעתתא ולא למהר”ם ור’ יחיאל שחולקים בזה. ע”כ. וראיתי להרה”ג ר’ ברוך שרגא שליט”א (קובץ שערי צדק ח”ה עמ’ 356 הערה 9) שהעיר כזאת מדיליה. והינך רואה שכבר קדמו הכנה”ג על אתר.
וע”ע בשו”ת בית שערים (חלק יורה דעה ס”ס שצט) שכתב, שאפי’ ידעינן בבירור שמנהג הסוחרים לקיים המקח בדיבור בעלמא, וגם היה פיסוק דמים, העלתי בתשובה אחת (עיין ב”ש חו”מ הלכות מו”מ) דלא מהני להיות קנין ע”פ דין תורה אפי’ מדרבנן ואפי’ לענין ממון וכש”כ לענין איסור. והא דאמרינן סיטומתא קניה וכו’ היינו דוקא במעשה ולא באמירה בעלמא והבאתי הרבה ראיות לזה ע”ש, ועיין תשובות הרא”ש שכתב וכו’, ומבואר להדיא כמ”ש דקנין סיטומתא לא מהני בדיבור בעלמא וסוף דבר דהולד הנולד הוא בכור גמור ודאי. עכ”ד. ולפי האמור הינך רואה כי דברי הרא”ש לאו מילתא פסיקתא הם. (ואיני יודע אם הרגיש בזה מכיון שלא הציג לפנינו כאן לתשובתו הרחבה).
וראה נמי בשער משפט (סימן קכו ס”ק ה), שנראה שלמד כי אין בזה הכרעה ברורה.
וראיתי בספר פתחי חושן (ח”ח פ”י הערה ג) שכתב: נוהגים היום במסחר היהלומים לסגור עסקים באמירת מזל וברכה, ורצה לומר שכיון שזה המנהג מהני מדין סיטומתא. אולם סיים, כי שוב ראה בכנה”ג שהביא מחלוקת הפוסקים אם שייך דין סיטומתא בדיבור בעלמא, ומ”מ נראה דעתו שמועיל. ע”ש. עכ”ד. הרי שהבין שהכנה”ג ס”ל להלכה דמהני, וכך היתה דעתו של הפתח”ח כבר לפני שראה לנדון בזה.
ועיין גם בדעת קדושים בגליון השו”ע כאן, שכתב מדיליה: קנין סטומתא אולי דוקא ע”י מעשה ולא ע”י דיבור בעלמא, והסברא נוטה שאם נהגו בדיבור הו”ל סטומתא. ע”כ. ונזכר גם בשו”ת ושננתם (עמ’ פה).
וע”ע בילקוט ביאורים (מתיבתא ב”מ על דף עד הערות כג-ד), שציינו דעות לכאן ולכאן. וראה עוד מה שנביא בזה באות הבאה.
[6] ודע, שבקובץ ‘דיבוק חברים’ (מס’ ו ס”ע טו) ציין ידידי הרה”ג אריאל מאיר נר”ו, לדברינו כאן.
[7] ושו”ר שכבר בשו”ת מהרש”ם (ח”א סימן מז) כתב לשואל (ה”ה הרב הגדול וכו’ מו”ה גרשון שטיין אבד”ק וואסקיוויטץ גליל באקיווינא): ומ”ש רו”מ דקנין סטימותא אינו אלא כהתחייבות שחל רק על גופו, ולא קנין בגוף הדבר כמ”ש מהרי”ט בשניות חח”מ סי’ כ”ג וכו’. הנה מלבד וכו’. גם גוף הדבר שכתב בשם מהרי”ט לענין משעבד בדשלב”ל דאע”ג דמהני, מ”מ אין השיעבוד חל על דבר המשתעבד אלא על גופו בלבד. במהרי”ט שם לא נזכר מזה אלא גבי שכירות דהוי כחוב עליו כתב וכו’. וע’ במל”מ פ”ד מאי”מ הי”ג שרמז לדברי מהרי”ט הללו, והשיג עליו מהרא”ש בע”ז שם. וע’ בחי’ ח”ס לע”ז שהביא מהריטב”א שם שכתב כמהרי”ט, אבל היינו בדמי שכירות דמצי לסלוקי ליה בזוזי, או בשלב”ל ואינו בעולם כלל. וע’ מהרי”ט שם סי’ ס”ט וסימן פ”א. אבל בקנין סטימותא דמחויב ליתן גוף החפץ שמכר לו וכו’, י”ל דגם מהרי”ט מודה דהוי קנין גמור. עכת”ד. (ובא לציון בשו”ת ושננתם עמ’ פג, וכתב שבשו”ת מהרי”ל דיסקין – פסקים אות קכו, הסתפק אם יש קנין סיטומתא לחייב עצמו. ובשו”ת ציץ אליעזר חט”ז סי’ נג הביא מהמשפט שלום דמהני).
[8] ובעיקר הנדון של סיטומתא בבורסה, הנה מדברי ספר פתחי חושן ושו”ת תשובות והנהגות הנ”ל, מתבאר שהניחו כדבר פשוט – שהמציאות בגמר העיסקה בבורסה הינה באמירת תיבות ‘מזל וברכה’ בלבד. וכן כתב בהדיא הגר”ב שרגא כנ”ל. אולם בכמה מספרי מחברי הזמן ראיתי שהניחו כהנחה פשוטה במציאות – שמלבד אמירת ‘מזל וברכה’ ישנה גם לחיצת יד או קנין סודר וכדו’, וכמ”ש בהדיא בספר חשוקי חמד (עמ”ס בבא בתרא דף קמ.). ע”ש. ואולי לפני שהתפשט המסחר דרך האינטרנט היתה גם לחיצת יד, משא”כ לאחר מכן. וע”ע בשו”ת שבט הלוי (חלק ז סימן רלו אות י במוסגר). ובקובץ קול התורה (מס’ מח עמ’ רפט). ובספר עיוני הלכות (רבינוביץ, ח”א עמ’ שנט). ובס’ משפט הקנין (ח”ג, פ”ג הל’ ד). ובשאר ספרי האחרונים.
אכן הלום ראיתי כתוב בספר מנהגי אמשטרדם (פ”א סעיף טז אות ו): בגמר משא ומתן בשוק הבהמות ובבורסת היהלומים מאחלים “מזל און ברכה”, בטוי זה היה משמש כעין תקיעת כף. ע”כ. (וציינו לעדות שנה ב עמ’ 286 בשם ר”ב דע פריהס אות ח). ומשמע מזה שאמירת מזל וברכה שימשה במקום תקיעת כף.
[9] וכשאני לעצמי התעוררתי דלכאו’ יש להעיר מדתנן במסכת דמאי (פ”ד מ”ד): מי שקרא שם לתרומת מעשר של דמאי, ולמעשר עני של ודאי, לא יטלם בשבת. ואם היה כהן או עני למודים לאכול אצלו יבואו ויאכלו, ובלבד שיודיעם. ע”כ. ופי’ הר’ עובדיה מברטנורא: לא יטלם – כדי ליתנם לכהן או לעני שבחצר ושבמבוי, שאסור ליתן מתנות לכהן ולעני בשבת. ע”כ. אכן בתוספות יום טוב שם כתב: והא דאמרינן שאסור ליתן מתנות לכהן ולעני בשבת, לפום מסקנא דמפ’ הר”ב במ”ו פ”ק דביצה אתיא כבית שמאי. ע”כ. וכבר העירו מזה הר”ש והרא”ש בפי’ למס’ דמאי שם. ע”ש. אולם כבר בהשקפה הראשונה היה נ”ל שאין ללמוד ממ”ש במס’ ביצה לגבי יו”ט, למ”ש במס’ דמאי לגבי שבת. וראיתי שכבר עורר בזה בתוספות חדשים על המשניות. [ושלכאו’ כן נראה מדברי הרמב”ם]. ע”ש. וראה גם במשנת רבי נתן אדלר (מס’ דמאי שם. עמ’ עו בדפו”ח).
ובר מן דין, הנה בעיקר האיסור בהולכה ונתינת מתנו”כ בשבת, עיין בחזו”א (דמאי סימן ט’ ס”ק ד) שהבין שזה מדרבנן מצד מראית העין שיאמרו שהיום הוא הפריש. והו”ד בס’ אמרות אברהם (עמ”ס דמאי שם). והעיר, כי בשטמ”ק (ביצה יב) מבואר שזה גזירה שמא יבא להפריש, אם הוא יודע שהוא יכול גם לתת. ע”ש. ולפי ב’ טעמים אלו מעיקרא אין ללמוד ממה שנאמר לגבי דמאי לכל מתנה בעלמא ביום שבת.
[10] אלא שסיים, שכ”ז לא מהני רק אם היו דנים בזה על מעשה הקנין לחוד, דהיינו שמצד הקונה והמקנה ומצד החפץ הנקנה לא הוי שום גרעון, אבל היכא דהוי חסרון בחפץ הנקנה אז י”ל דלא מהני לקידושין של תורה, וכמו כן אם המקנה או הקונה לא יהיו בני קנין וכדומה. ע”ש.
וראה נמי בשו”ת דבר אברהם (חלק א סימן א), ובלבוש מרדכי (מסכת כתובות סימן יב אות ג. ומסכת בבא מציעא סימן יט אות ד ד”ה אכן לדידי). ובשאר האחרונים.
[11] וכשאני לעצמי חשבתי עוד, כי בהכי פליגי קמאי המובאים בר”ן ובבית יוסף בסמוך (ס”ס רב), וז”ל: אבל הר”ן (ב”מ ט: ד”ה והלכתא) כתב, דכיון דבעיין לא איפשיטא נראה לי דאי משך בכי האי גונא לא מפקינן מיניה, דהוה ליה תופס ברשות דומיא דכור בשלשים סאה בסלע (שם קב:). וראיתי מחלקים ביניהם דהתם משיכה גמורה הוא עבד אבל הכא דספיקא בגופה דקנייה ודילמא לא קני כלל מפקינן מיניה. ואין זה כלום אצלי דהתם נמי איכא לספוקי דלמא מוכר לא נתכוין להקנות עד שימשוך לוקח כל הכור וכלישניה קמא דאמר כור בשלשים ומשיכה דלא מהניא היא. עכ”ל. והיינו דלר”ן עיקר הקנין הינו בדעת, ולאחרים הינו במעשה. (וע”ע בקונטרס הספיקות כלל ח אות ב. ולש”ך בתקפו כהן סימן נט).