בירור דעת מרן והרמ”א והנ”כ בדין ‘כליו של מוכר ברשות לוקח, וכליו של לוקח ברשות מוכר’

[א]

כתב מרן בשולחן ערוך (סעיף ג): אין כליו של אדם קונים לו ברשות הרבים, ולא ברשות המוכר, אלא אם כן אמר לו המקנה: לך וקנה בכלי זה, ואז קנה אם הוא ברשות המוכר. (סעיף ה) כשם שאין כליו של לוקח קונה לו ברשות מוכר, כך אין כליו של מוכר קונה ללוקח אף על פי שהוא ברשות לוקח. והוסיף  הרמ”א בהגה: וי”א אפילו אמר ליה המוכר: זיל קנה, לא קנה (טור בשם הר”י וב”י בשם הרא”ש). ע”כ.

המעיין בטור ובבית יוסף על אתר רואה שנחלקו רבותינו הראשונים בשורש הענין, כי בגמ’ (ב”ב פה:) הסתפקו האם כליו של מוכר ברשות לוקח או כליו של לוקח ברשות מוכר, קונים או לא. והרי”ף  והרמב”ם ס”ל שנפשט שאינם קונים. ואילו הרא”ש ודעימיה ס”ל שנשאר הדבר בספק.

ובהיותי לומד ומעיין בסוגיא זו ובפסק ההלכה שבה, נתתי אל לבי לראות מהי הכרעת מרן בשו”ע והרמ”א בהגהותיו בהא. וראיתי בזה מבוכה גדולה. וחשבתי לסדר לדברים בסייעתא דשמיא. וחידושא  ממילא נפקא.

[ב]

כי הנה לשון מרן בשו”ע כאן, הינה לקוחה מלשון הרמב”ם (רפ”ד מהל’ מכירה). ומעתה לכאו’ דעת נבון נקל, שמכיון שבבית יוסף כאן נקט בפשטות שלדעת הרמב”ם הבעיה נפשטה שאינם קונים, כך היא גם  דעת מרן להלכה.

ואכן ראיתי שכ”כ בפשטות הסמ”ע כאן בסעיף ג’ (ס”ק ט), וז”ל: לפיכך אין כליו של אדם וכו’ ולא ברשות המוכר וכו’ – המחבר נמשך אחר שיטת הרי”ף והרמב”ם דסבירא להו דהוא איבעיא דאיפשטא בגמרא דכליו של לוקח ברשות מוכר אינן קונין, ומטעם דבעינן תרתי דוקא, כליו דלוקח ורשותו דלוקח, ומשו”ה נמי כתב אחר זה בסעיף ה’ ז”ל, כשם שאין כליו של לוקח ברשות מוכר קונה לו, כך אין כליו דמוכר קונין לו ברשות לוקח, ומטעם דתרתי בעינן, ולא כשיטת הרא”ש והטור דסבירא להו דשניהן  הוא איבעיא דלא איפשטא בגמרא אי הכלי בטל לגבי הרשות או לא. ע”כ. ולכאו’ זה פשוט.

ויש לי להביא עוד מדברי מרן בבית יוסף יורה דעה סימן קע”ב (ג ד”ה משכנתא) שכתב: ואף על גב דאמרינן ולמאן דאמר כליו של לוקח ברשות מוכר קנה לוקח אפילו דלא אגבהינהו בסיסני קננהו, לא  קיימא לן כמאן דאמר דכליו של לוקח במקום מוכר קנה לוקח כמ”ש בחושן משפט סימן ק”ק. ע”כ.

[וע”ע בבית יוסף יורה דעה סימן קל”ב (ב), שכתב: ומ”ש ואם הכלי בחצרו של מוכר לא קנה ואסור אלא אם כן יאמר לו יקנה לך כליך. היינו מדפסקו הפוסקים דכלי של לוקח ברשות מוכר לא קנה לוקח  אלא אם כן אמר לו זיל קני וכמו שיתבאר בחושן משפט סימן ר’ (ס”ז) בס”ד. ע”כ. (וסתם כן על לשון הטור)].

ואף גם זאת לכאו’ יש לדקדק מכאן (דהיינו מחו”מ סי’ ר), שגם הרמ”א מודה לזה, שהרי לא מצאנו לו הן בדרכי משה והן בהגהותיו לשו”ע, שיגלה דעתו שלא כרי”ף והרמב”ם שהעתיק השו”ע כאן לדבריהם ביסוד הדין. אלא רק בפרט אחד כתב בהגה (בס”ה): וי”א אפילו אמר ליה המוכר – זיל קנה, לא קנה. ע”כ.  ומשמע שבעיקר הדין מודה[1].

[ג]

אלא שהמעיין בדברי מרן בשולחן ערוך – באבן העזר סימן קל”ט, יראה בזה מבוכה גדולה. כי בסעיף ט’ שם כתב: במה דברים אומרים, כשהיתה מוטה על צדה ואין לה שוליים, אבל אם יש לה שוליים, אפילו נח בקרקעיתה, אינה מגורשת, שכלי האשה ברשות הבעל אינה קונה לה גט אא”כ אינו מקפיד על  מקומו. ע”כ. הרי שגם בזה נמשך אחר דברי הרמב”ם שהחליט שאינם קונים.

אולם בסעיף י’ שם כתב מרן בשו”ע: היתה בחצרו, וזרקו לה שם, אינה מגורשת. אפילו היא יושבת במטה ונפל הגט במטה, אינה מגורשת עד שיגיע הגט לידה או לחיקה או לכלי מהכלים שאין הבעל מקפיד על מקומו. וכן אם הגיע למטה שלה וכו’ אם לא היתה גבוה י’ טפחים, הרי זו ספק מגורשת. ע”כ.  ובזה לכאו’ נקט כדעת הרא”ש שנשאר הדבר בספק.

וכך ביאר מרן גופיה בבית יוסף לפסק ההלכה שכתב בסעיף י’, וז”ל: ומאחר דבעיין דכליו של לוקח ברשות מוכר לא איפשיטא כשאינה גבוהה עשרה הויא לה ספק מגורשת. ואפילו לדעת הר”ן (מ. ד”ה מאי טעמא) שכתב גבי הא דאמר רבי יוחנן אין אדם מקפיד על מקום חיקה וכו’ דאע”ג דבהספינה (ב”ב פה:) לא איפשיטא בעיין דכליו של לוקח ברשות מוכר סוגיין דהכא מוכחא דלא קנה^[2]. מכל מקום כיון דלא איפשיטא בהדיא משום הוכחה בעלמא לא נפקא מידי ספיקא. עכ”ד. ומעתה צ”ע בתר מה יש  לנו ללכת.

[ד]

ואכן כבר נתחבטו בזה רבותינו גדולי האחרונים שם, אך לא הגיעו לעמק שוה. וראשית כל תראה בט”ז שם שהביא לדברי מרן בב”י, ונקט שלכן העיקר כדבריו בסעיף י’ דהוי ספק. ומש”ה סיים שתימה מדוע בסעיף ט’ כתב בלשון אינה מגורשת, והיה לו לומר ספק מגורשת. והניח בהערה. ועדיין לא התייחס  לדברי מרן בחו”מ כאן, שג”כ העתיק ללשון הרמב”ם.

ובבית שמואל שם (ס”ק יד) בסעיף ט’ ג”כ נקט שהעיקר כדברי מרן בסעיף י’, ואף התייחס לדברי מרן בחו”מ כאן, ודחה לדברי הסמ”ע. וכה כתב: המחבר מעתיק לשון הרמב”ם בסתם והוא ס”ל כלי של לוקח ברשות המוכר אפשטא הבעיה דאינו קונה כמ”ש בח”ה שם, וכאן נמי אינה מגורשת ואין כאן ספק מגורשת כמ”ש בסמוך (בב”ש ס”ק ט) שבכל מקום שכתב [הרמב”ם (זה הוספה ממני שמואל הכותב)] אינה מגורשת ליכא ספק גט. מיהו להמחבר א”א לומר כן, דהא כתב בסעיף י’ אם אין גבוה י”ט הוי ספק גט משום כלי של לוקח ברשות מוכר כמ”ש בב”י, א”כ מ”ש כאן אינה מגורשת צ”ל אינה מגורשת בוודאי אלא ספק. והסמ”ע בסי’ ר’ כתב מ”ש המחבר שם וכלי של לוקח אינו קונה ברשות המוכר ופסק כהרמב”ם דאפשטא הבעיה דאינו קונה, ואישתמטא מיניה מ”ש כאן בב”י ובש”ע דהיא ספק מגורשת וכן שם ספק הוא. ואין לחלק מסברא בין גט לקנין. ול”ד לאויר שאין סופו לנוח (בב”ש בס”ק ט), דשם  מצינו ראיה מש”ס לחלק. עכ”ד.

ובדבריו שנחת לדברי מרן בחו”מ והסמ”ע, יש להבין מאי אולמיה דברי מרן בסעיף י’ שם, מדבריו שם בסעיף ט’, ומדבריו כאן בחו”מ, שהעתיק בסתם לדברי הרמב”ם. (ובכגון דא רגילים לומר סמי חדא מקמי תרתי). ואף שהביא הב”ש מדברי מרן בב”י שם שכתב בהדיא דהוי ספק – ‘ושמשום הוכחה בעלמא לא נפקא מידי ספיקא’, אכתי יד הדוחה נטויה, כי מרן ראה בזה ספק לא מוכרע להלכה, ולגבי גט משום חומר ערוה לא רצה להכריע והעתיק בזה אחר זה לב’ הדעות בסתם (סעיפים ט-ח), והמשכיל יראה ויבין מדעתו דלא פסיקא ליה ההכרעה ויחמיר. ובחושן משפט לגבי הלכות קנינים נקט כרמב”ם והרי”ף  כדרכו תמיד. ובזה ניחא דברי הסמ”ע מתמיהת הב”ש.

[ה]

ומצאתי שקרוב לדברינו איתא כבר בבית מאיר שם (סעיף י), שכתב על לשון השו”ע בסעיף י’: מזה הוציא הב”ש דס”ל שלא נפשט הבעיא ומשיג על הסמ”ע. ובודאי כן הוא, שמהכא נראה שאינו מחליט דהאבעיא נפשט. אבל האמת נמי עם הסמ”ע שאינו פוסק לחלוטין דלא נפשט, דא”כ היה לו להעתיק שם דברי הרמ”ה שבטור שכתב דכיון דתרווייהו ספיקא נינהו וכו’. אלא שחושש נמי לדעת הרי”ף וכו’.  ע”ש עוד מ”ש לגבי טענת קי”ל בהא.

[ותדע, כי הב”ח (באבן העזר סימן קלט) כתב, שאין כאן פלוגתא, אלא לכ”ע הוי ספק. וגם הרמב”ם שכתב אינה מגורשת עד שינוח ברשותה, נמי כך רצונו לומר – אינה מגורשת ודאי עד שינוח ברשותה. ע”ש.  (וראה בדברינו לעיל בהערה שבאות ג’ מ”ש ע”ד שם)].

[ו]

וראה בנתיבות המשפט כאן (חידושים ס”ק יב) שלאחר שהביא לדברי הסמ”ע, כתב: ובבית שמואל סימן קל”ט ס”ק י”ד תמה דהא שם כתב גם המחבר דהוא מטעם ספיקא. ע”כ. [וגם בגליון רעק”א (מכת”י, וכנראה לכן אינו מופיע בכל המהדורות) ע”ד הסמ”ע כאן, ציין לדברי הב”ש. וראה נמי בס’ הלכה למשה אמארילייו על הרמב”ם (הלכות מכירה פ”ד ה”ב) ד”ה הדין הא’]. ואולי אין הכרח דנקיט לגמרי כב”ש, אלא  בא להורות כמ”ש בס”ד, וכמבואר בהדיא בבית מאיר, דמכלל ספק לא נפיק.

[ז]

והנה הש”ך כאן לא גילה דעתו בהדיא – כאיזו דעה נקטינן לעיקר בהכרעת השו”ע. ובנדו”ד איננו צריכים ללמוד זאת – ממה שלא השיג על הסמ”ע, ש”מ דס”ל כוותיה (ראה בחידושינו לסי’ קצח ס”א בהערה). כי באמת מצאתי בס”ד שכן מפורש בדבריו לעיל בחושן משפט סוף סימן צ”א שכתב: ולענין דינו של התוספות בשם ר”ת והרא”ש וסיעתם וכו’ כיון דקי”ל כליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה אא”כ א”ל המוכר קני בכלי זה כמ”ש הרמב”ם והשו”ע לקמן סימן ר’ סעיף ג’. ע”כ. הרי דקאי בדין הנולד מהרא”ש ודעימיה וכותב דקי”ל וכו’, ומשווה לרמב”ם והשו”ע בס”ג. ומבואר שהבין כי דעת השו”ע להלכה הינה  כרמב”ם. (ובהמשך דבריו הזכיר בהדיא לפלוגתת הרמ”ם והרא”ש בזה. ע”ש).

[ח]

ובדעת הקצות החושן בזה, הנה ראיתי בדבריו כאן בסימן ר’ (סס”ק ו) שכתב בפשטות: ואפילו נימא לדעת הרמב”ם כל כה”ג נמי לא קני, אבל אנן הא קי”ל כדעת הרא”ש והטור דהוא משום ספיקא, והוא נמי דעת הרמ”ה (יד רמ”ה שם אות ק’) והרי”ן מג”ש (שם פה, ב ד”ה אמר ליה רבינא) דמשום ספיקא הוא. ע”כ. וסתם דבריו ולא פירש מנין לו נקיטה זו, והלא מרן בשו”ע כאן סתם כלשון הרמב”ם, וכן ביאר הסמ”ע בדעתו, ואף הרמ”א לא העיר על זה. וגם תראה בדבריו גופיה בקצות החושן בסוף סימן צ”א, שדן בדברי הש”ך שם, ובפרט הזה לא השיגו שם. ומשמע שאכן מודה הוא שדעת מרן כרמב”ם. ומעתה צ”ב מנין  לו לומר דקי”ל כרא”ש ודעימיה.

ובאמת כששוב דקדקתי בדברי הקצוה”ח בסימן צ”א, ראיתי שכאשר הביא מדברי הש”ך בפרט זה, שינה ללשון, ולא כתב כש”ך – דקי”ל שלא קנה, אלא ציטט דהוי ספק. וז”ל: ובענין דינו של תוס’ והרא”ש במדד החנוני הפירות בכלים של בעל הבית ועודן ברשות החנוני, העלה הש”ך דכיון דקי”ל דכליו של לוקח ברשות מוכר הוי ספיקא דדינא וכמ”ש בסימן ר’ (סעיף ג’) וכו’. עכ”ד. וא”ש לשיטתו. אולם מעתה מסתערת ההערה ביתר שאת, מנין לקצוה”ח זאת. ובפרט מאחר שבסימן ר’ שציין לשם, מפורש כנוסח שכתב הש”ך, ולא כדברי הקצוה”ח. וכלל א”א לומר שכוונת הקצוה”ח בסי’ צ”א לדברי  עצמו בסי’ ר’. שהרי רק ציטט שם לדברי הש”ך. וגם אכתי צ”ב עצם נקיטתו בסימן ר’, מנין לו כן.

[ט]

ובדוחק אפ”ל על דרך מ”ש בחיבורי בנין שמואל על אבן העזר (סי’ ט”ו סע’ כ”ד), שמתבאר מדברי כמה מגדולי רבותינו האחרונים, שנקטו – שאף היכן שמרן סתם בשו”ע כהרי”ף והרמב”ם, והרמ”א לא הגיה עליו. מ”מ לבני אשכנז דגרירין אחר הרא”ש ודעימיה, יש להם לנקוט כוותיה דהרא”ש. עש”ב. (וראה גם  להלן בחידושים לבסימן ר’ סעיפים ג’-ז’-י’. אות ב). וה”נ בנדו”ד שכן ס”ל להרא”ש ולרובא דרבוותא.

ומעתה כבר יש מקום לומר שזו היתה גם נקודת המוצא של הב”ש שהכריחתו לדחות לדברי הסמ”ע. וכמו שהראנו בס’ בנין שמואל שם, מדברי הב”ש גופיה דנקיט ככלל זה. (וע”ע להלן בחידושים לסי’ ר סעיפים  ג-ז-י אות ב. ובחידושים לסימן רד סע’ י אות ג).

[י]

ולומר שהקצוה”ח כאן בסימן ר’ הניח להנחה זו מכח המבואר באבן העזר סימן קל”ט, ונקיט כב”ש שם ס”ק י”ד, אי”ז משמע, שהרי כלל לא הזכיר לנדון בפרט זה מאבן העזר שם.

ומ”מ לפ”ז יאירו היטב דברי הקצוה”ח כאן בסימן ר’, שהרי בכל דבריו שקיל וטרי בדברי הב”ש בסימן קל”ט ס”ק י”ג. ודוחה לדבריו בכח. ומעתה תמיהתו על דבריו מתחזקת היטב לשיטת הב”ש גופיה שם  ממש בס”ק (יד) הסמוך.

ומעתה קצת יותר יובן אם נניח שהקצוה”ח הסתמך ע”ד הב”ש בס”ק י”ד שם, ולא הוצרך לפרש לפי שסמך על המעיין.

(וע”ע בדבריו בקצות החושן סימן רע”ג ס”ק ה, ושם כל דבריו הינם אליבא דהרמב”ם).

[1] וכבר לימדונו רבותינו, שכאשר הרמ”א שתק למרן, זה בגלל שמודה לו, אא”כ גילה דעתו במק”א וכדו’. (ראה בספר דברי יהודה דרגולי, כללי הפוסקים סי’ יז. ובספרי חושן שמואל בחידושים לסימן ש”מ סעיף ז’).

[2] ע”כ דברי הר”ן. ומכאן דברי הב”י. ומזה יש להעיר על לשון הב”ח שם לעיל (ד”ה זרקו לה לרשותה. עמ’ קעג) שכתב: ותו דבסמוך סעיף ט’ הביא בית יוסף מה שכתב הר”ן לענין בעיין כליו של לוקח ברשות מוכר כיון דלא איפשיטא בהדיא משום הוכחה בעלמא לא נפקא מידי ספיקא והכי נמי הכא. ע”כ. ונראה מדבריו שהבין שכ”ז מדברי הר”ן. וזה אינו. [ואולי לכן טרח הט”ז שם (ס”ק יב) לפרש שהר”ן כתב וכו’, והב”י כתב על זה וכו’. ע”ש]. (ומעניין שכיו”ב לאידך גיסא קרה לש”ך, ראה בחידושינו לסימן קצ”ח סעיף א’. אות א בהערה). ומעתה יתכן ויש מקום לדון מחדש מה תהא דעת הב”ח למעשה (אם היה נוחת לזה), שהרי יש לנו גם לדברי הר”ן שסובר שהבעיא נפשטה ממק”א. ע”ש ותבין.